熊樟林|| 行政处罚的概念构造——新《行政处罚法》第2条解释
摘要
一、增设概念条款的缘由
2021年1月22日，《行政处罚法》修订获得通过。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。这是对1996年《行政处罚法》的重大补充。1996年《行政处罚法》（以下简称“旧法”）“并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列”，也没有外加一个判断标准予以统领。在既往实践中，这造成了如下两个突出问题：
第一，旧的制裁方式无法被解释。在旧法颁布实施之前，实践中已有大量的行政制裁手段。对此，旧法的设想是“除旧换新”。该法列举了8个处罚种类，立法者一方面希望将已有名称不同的制裁方式，改名换姓，与8个种类完全对应。另一方面，还要求在将来的新型立法中完全套用8个种类，不能随意创新、各行其是。但是，由于旧法列举的8个处罚种类仅具有“特指”意义，无法通过扩大解释获得变通，后期立法者非但无法完成对旧法的改造，同时也无法在新型立法中恪守上述要求，造成大量法律效果相同且限制同类权益的制裁措施，却无法被解释成行政处罚。典型如“批评教育”和“通报批评”。它们尽管与“警告”类似，却无法被解释成“警告”。
第二，新的制裁方式无法被认可。旧法缺乏概念条款导致的另一问题是，一些新型制裁手段无法获得旧法认可，如“违法事实公布”“黑名单”等等。旧法高傲地认为，这些制裁手段根本配不上行政处罚的概念标准，只能被理解为“法外行为”。但这恰恰中了执法实践的下怀。实践中，不被认定为行政处罚，正是地方政府喜闻乐见的，因为这意味着这些新型制裁手段无需接受旧法严格的实体和程序约束，可以随心所欲地施加。近年来，从数量上来看，“'其他行政处罚’的数量远大于'本行政处罚’的量”，规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。
对于上述问题，理论界曾尝试提出大量解释，代表性观点有两种：
第一，实质性判断标准。该标准主要由胡建淼提出。他认为，行政处罚由六个要素构成。其中，最具识别意义的是“制裁性”。该标准一直是行政法学界的主流认识，可称之为传统理论。
第二，功能性考量标准。该标准由陈鹏提出。陈鹏认为传统理论其实就是“制裁性标准”，但“制裁性”并不能用以描述所有行政处罚，原因有二：①“制裁性”需要以行为违法为前提，这与实践不符。典型如“征收社会抚养费”。该行为虽是行政处罚，但超生并不是违法行为，而只是阻碍了人口发展规划；②“制裁性”的打击对象是“合法利益”，但“没收违法所得”“责令停产停业”等均指向违法利益，与“制裁性”明显不符。因此，陈鹏提出了更具个案性的“功能性考量标准”，认为行政处罚的界定与其所要实现的具体功能有关，需要在个案中根据立法所期待的不同功能具体加以判断。
“功能性考量标准”对传统理论的批评，进一步重申了早年一些零星异见者的立场，后期也获得了较多认同。有研究者认为，“制裁性作为判断行政处罚的实质标准，并不确切”，“制裁性”的理论基底是衡平正义，过于强调处罚的报应功能，与新型法律责任中已经添加的“恢复”要素难以契合。然而，从概念法学上来说，“功能性考量标准”虽然有利于细化裁判思路，却过于个案化，并未形成一套固定的判断标准，无法获得体系化，更加难以被运用到立法上。
总而言之，在旧法修订之前，理论与实务界对行政处罚的概念构造存在巨大争议。新法增设概念条款，意义重大。新法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一条文主要包含如下三项有待解释的要素：①“减损权益或者增加义务的方式”；②“违反行政管理秩序”；③“惩戒”。它们共同构成了行政处罚的概念内涵，决定了行政处罚的概念族群。尽管在传统理论研究中，它们也或多或少地被提及过。但是，传统理论并未围绕它们搭建一套完整的判断体系，我们仍然需要从理论上做更为系统的解释与说明。
二、不利益性：行政处罚的第一要素
首先，是新法第2条中的“减损权益或者增加义务的方式”。本文中，我们将其概括为“不利益性”，其应被作为行政处罚的第一要素。所谓“不利益性”，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋科了一定的负价值或者负利益。
“不利益性”至少包含三层指向：①从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。因此，诸如“违法事实公布”之类的行为，尽管此次修法未被纳入，仍应被解释为行政处罚。②从行为对象上来看，行政处罚是为了课予不利益，标的是“利益”，而非“权利”。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，只有合法的利益才能被认可为权利。权利与利益之间是评价与被评价的关系。③从行为后果上来看，“不利益性”是一种既已发生的利益折损结果，而不是过程性和可能性的中间状态。
在法律解释上，将“不利益性”作为行政处罚的第一要素，可以大体厘清行政处罚的轮廓，区别一些常见的争议行为。如“交通违章扣分”等记分行为。长期以来，对于此类行为是否为行政处罚，非但理论研究争议较大，司法实务也立场相左。由于“记分”是基于违法行为而生，因此其很容易被断定为行政处罚。但是，根据“不利益性”要素，可得出相反结论。如前所述，“不利益性”是既已发生的利益折损结果，而非过程性和可能性的中间状态。记分“本身不对被记分的违法行为人的权利义务产生实际影响”，真正产生利益减损的是扣满12分以后的“扣留机动车驾驶证”行为。因此，“扣分”并未剥夺或限制利益，只是“惩戒预备行为”或“教育措施”，而非行政处罚。
除此之外，“不利益性”亦有助于澄清剥夺或限制非法利益的行为属性，而这正是传统理论的痛点。在传统理论中，与“减损权益或者增加义务的方式”相对应的概念术语，是理论界较为熟悉的“制裁性”。“制裁性”一直是传统理论的核心主张，其不仅获得了理论界的广泛认同，也是较为常见的司法裁判准则。但是，“制裁性”同时也饱受争议。这是因为，“制裁性”自始至终都带有价值立场，多被认为是站在正义一方的，只能面向权利，而非利益。这一直是传统理论的最大软肋，尤其是在对面向非法利益实施的制裁措施的定性上，“制裁性”标准一直束手无策。质疑者习惯以目前争议最大的“没收违法所得和没收非法财物”为例，认为“制裁性”的打击对象是合法利益，不包括违法利益，但这与“没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业”等典型处罚种类不符。
对此，“制裁性”标准无法作出实质回应。冯军虽然从没收违法所得也会产生心理和精神打击效果上做了解释，但批评者认为，行政强制也会产生同样的心理和精神效果。王贵松曾尝试对“制裁性”做扩大解释，认为“制裁性”包含“以过去的私人违法行为对象”“以课予不利后果为目的”“课予本来义务之外的负担”三项特征，可用于区分“行政强制执行”等行为。但是，将“违法性”“主观目的”也解释至“制裁性”之中，远远超出了社会常识，“制裁性”失去了其本来含义。并且，其同样无法用来回应“没收违法所得”等问题。
目前来看，要想从根本上回应上述质疑，必须以“不利益性”替换“制裁性”，这也是此次修法从一审稿“减损权利”调整至二审稿“减损权益”的根本理由。与“制裁性”面向“权利”不同，“不利益性”处分的是“利益”。权利是法律对合法利益的承认，“利益”被“权利”所评价。权利具有价值正当性，但利益却是价值中立的。利益只是指一种“好处”，或者说是“需要”，并没有合法与非法的区分。只是在其被赋予价值评价以后，才产生了合法利益和非法利益的不同类型。因此，“不利益性”的行为对象应是价值中立的。无论是打击非法利益还是合法利益，都符合“不利益性”的基本要义。
以没收违法所得为例。由于违法所得是非法利益，在“制裁性”标准下，自然难以被认定为行政处罚。但以“不利益性”加以解释，却可得出相反结论，因为“违法所得”只是一种利益，是一种“好处”和“需要”。行政机关没收了这一“好处”和“需要”，当然是对违法行为人的“利益”剥夺。因此，没收违法所得尽管不符合“制裁性”，但却是符合“不利益性”的。类似的逻辑，还可以被推及到“没收非法财物”“责令停产停业”等剥夺和限制非法利益行为中。实践中，如果否认利益的价值中立性，将会带来很多问题。如要认定“罚款”是行政处罚，则必须证明被罚金钱也必须是合法财产等等。
当然，需要区分的是，以“不利益性”代替“制裁性”，并不等同于说所有行政没收都必须解释为行政处罚。实践中，行政没收种类繁多，既包括“没收违法所得和没收非法财物”，也包括单纯“没收违禁品”。即使单就“没收违法所得”而言，还包括“没收本人的违法所得”和“没收未参与违法活动的第三人的违法所得”。我们可以否认行政没收不具有“制裁性”，但不能否认行政没收具有“不利益性”，所有行政没收都具有“不利益性”。但是，这并不意味着所有行政没收都是行政处罚。“不利益性”尽管是行政处罚的第一要素，但不是唯一要素。“不利益性”只是要将一部分行政没收收入行政处罚之中。在行政处罚的概念构造中，共计有三项要素：“不利益性”“违法性”和“报应性”。真正决定行政没收是否为行政处罚的并非“不利益性”，而是“违法性”和“报应性”。以此两项要素为标准，我们可以得出行政没收并不都是行政处罚的结论。
三、违法性：行政处罚的第二要素
（一）“不利益性”无法解决的问题
“不利益性”标准是一把双刃剑，承认“不利益性”也会带来一系列问题。尤其是在侵益性行政行为中，很多行为都可能因为符合“不利益性”，可被归入到行政处罚阵营之中。典型如以下两类：
第一，行政强制措施。与行政处罚类似，“行政强制也会产生同样的心理和精神效果”，也具有“不利益性”，但为什么在传统行政法学上，行政强制措施和行政处罚的定性却迥异呢？更为具体的实例，如《治安管理处罚法》第15条中规定的“强制醒酒”是否为行政处罚？对此争议不断。
第二，行政收费行为。如收取“排污费”“拥堵费”等等。此类行为由于剥夺了公民私有财产，很显然是具有“不利益性”的，也很容易会被认定为行政处罚。如征收社会抚养费，往往就是以处罚形式施加的，并且法院也持类似立场。但是，这不仅遭到了理论界的强烈质疑，实务界也有立场相反者。
对于上述问题，学者们曾试图运用“制裁性”予以回应，认为行政强制措施没有制裁性，只是一种保障行为，但是“行政处罚关心的是制裁性”。这曾是主流教科书的认识，具有一定的合理性。但问题在于这与常识不符。社会大众肯定不会认为“强制醒酒”“扣押财物”“查封场所”等明显限制人身自由和私有财产的行为措施，不具有制裁性。行政强制措施尽管确实没有“剥夺”相对人利益和价值，但却使其承担了一定的负价值或者不利益。否则，就不会有人反复将“收容教育”“劳动教养”等明显具有“制裁性”的行为，断定为行政强制措施。
因此，“制裁性”几乎无法用以区分行政处罚与行政强制措施。实际上，“行政处罚、行政强制……都是对当事人非法行为进行制裁”。传统理论以“制裁性”为标准，试图区分行政处罚和行政强制措施，严重偏离了生活常识。类似的问题，在行政收费中同样存在，甚至于以“制裁性”否定行政收费的处罚性更为荒谬，因为收费是赤裸裸地对私有财产权的剥夺。在相对人物理感受上，它与“制裁性”没有本质区别。
在前文中，我们虽然以“不利益性”代替了“制裁性”。但是，这非但同样解决不了上述问题，反而会使问题进一步扩大。因为相比“制裁性”而言，“不利益性”进一步放大了行政处罚的行为对象，认为不单单是“权利”，凡是与“利益”相关的限制措施，都是“不利益性”，这与行政强制措施和行政收费更为合拍。因此，在这一问题上，“不利益性”的判断漏洞，其实比“制裁性”更大。
（二）“违法性”要素的补充及其判断方法
真正的问题，不在于“不利益性”或“制裁性”的有无，而是其他更为本质的区分标准，否则“不利益性”非但无法坐稳“第一要素”的席位，反而会使问题变得更为复杂。因此，我们需要在行政处罚概念构造中补充第二要素“违法性”，从而将“行政强制措施”“行政收费”等同样满足“不利益性”的制裁行为予以剔除，这也是新《行政处罚法》概念条款中“违反行政管理秩序”的核心要义。
根据这一标准，行政处罚还必须是针对“违法行为”作出的，“违法性”是行政处罚的第二要素。行政处罚所要制裁的行为必须是违法行为，但是，行政强制措施不具有这一硬性要求。行政相对人不违法，并不妨碍行政机关行政强制措施。实践中，只有按照这一逻辑，才能对“强制测量体温”“强制安检”“强制醒酒”等行政强制措施的正当性作出具有说服力的解释。否则，相对人以“并未违法”为由拒绝配合，行政机关将无法抗辩。
但是，将“违法性”作为行政处罚的第二要素，仍也有可能会面临一项判断难题：即“违法性”的判断标准是什么？这将进一步关系到行政处罚的判断走向。譬如，以征收社会抚养费为例，在确认其符合“不利益性”第一要素以后，似乎也符合“违法性”的第二要素。因为《社会抚养费征收管理办法》（2000年）确实设定了公民应当履行计划生育的义务，而超生也确实违反了这一义务。因此，从形式法治上将征收社会抚养费定为行政处罚，并无不妥。但问题在于为什么会有法院作出不同判断？而且仍有研究者质疑这一结论？又如，按照“违法性”标准，“拥堵费”和“排污费”并非同物。若征收“拥堵费”不是行政处罚，是因为不存在违法行为，征收“排污费”似乎并不符合这一要求。“排污行为”难道不是“违法行为”？答案若是肯定的，为什么主流认识并未将征收“排污费”解释为行政处罚？
可见，将“违法性”作为第二要素，仍需做更为深入的解释。这其中一个十分关键的问题是：究竟是形式违法性判断的还是实质违法性判断？前者是指以行为有无违反某一具体法律规定为判断准则。如超生行为违反了《社会抚养费征收管理办法》（2000年）第2条。后者是指违法行为是否成立，不仅需要违反法律规定，还包括法律原则、法理等“作为法的法”。
由于形式违法性将违法对象理解为实定法规，有助于化繁为简，因而多为现行理论所认同。如有学者认为：“判断是否是一个违法行为的关键和标准是单行法律、法规或者行政规章中的具体规定。”但是，形式违法性判断无益于对很多问题的理解，会造成如下两种冲突：
第一，形式不法与实质合法的冲突。根据行政处罚法第9-12条规定，我国应受行政处罚行为的设定，被开放性地授予从“法律”到“规章”的多个立法主体上。不同立法主体对违法行为的理解不尽相同，立法水平亦参差不齐。因此，难免会出现立法上规定为违法的行为，实质上却是合法的。
第二，实质不法与法律漏洞的冲突。形式违法性判断要求“一个法律体系就是一个规则体系”，否则一些实质“不法”行为难以被定性为“违法”，造成所谓的“法律漏洞”。然而，正如考夫曼所言，制定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。任何制定法都有可能因追求形式违法而衍生出诸多难以克服的局限性，立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”。“谁又能遇见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”客观世界的复杂性决定了形式违法性难以达成立法体系的自洽，与现实之间存在难以逾越的鸿沟。
从某种程度上说，我们之所以在“社会抚养费”的性质认定上举棋不定，便是由上述冲突所致。“超生”由于违反了《社会抚养费征收管理办法》（2000年）第2条，属形式不法。但实质违法论者并不认同。他们认为，无论在道德层面，还是法律层面，生育都不应被认定为是违法行为。生育权是一项基本人权，是“法律赋予公民生育子女的权利，属于人民自由权的范畴”。因此，“超生”是典型的形式不法但实质合法行为。学者之所以强烈反对将其纳入行政处罚范畴，也正是由此切入的。
类似地，在征收“排污费”的性质认定上，形式违法性也无法提供准确答案。根据《环境噪声污染防治法》，我国奉行的是“超标排污收费”制度，面向违法行为。但是，根据《大气污染防治法》和《水污染防治法》，却是“达标收费，超标违法”制度，面向合法行为。可见，在形式违法性判断下，征收排污费既有可能是行政处罚，也有可能不是，我们需要借助实质违法性判断工具。实践中，“是否侵害了法益”是实质违法性最为基本的判读标准，具体是指是否侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。在实质违法性判断过程中，存有两种判断方法：其一，单纯判断某一行为是否侵害了法益。如生育并未侵害他人权益，因此超生不是违法行为。其二，比较多个法益，如果侵害某一法益是为了保护另一个更高的法益，则仍然应当是允许的，正当防卫和紧急避险是其典型例证。从总体上来看，排污是社会生产不可避免的结果，不可能一概禁止，应允许适度排放。尽管这确实会侵害健康，但是为了满足社会生活和经济发展，是基于一个更高的法益追求。在立法上，适度排污的具体确定往往以“标准”形式呈现，也就是所谓的“达标”。一般认为，达标排污是合法行为，甚至于在权利哲学上有人将其抬升到了权利层面，称之为“排污权”。因此，基于达标排污征收的“排污费”，不是行政处罚。只有超标之后的罚款，才是行政处罚。
可见，单凭形式违法性判断，不能真正区分行政处罚与其他行政制裁措施，无法回应现有理论争议。行政处罚概念构造中的第二要素“违法性”，是一个集合形式和实质的综合性判断。
在形式违法性判断和实质违法性判断的关系处理上，需要结合应受行政处罚成立要件加以理解。应受行政处罚成立要件包含“构成要件该当性”“违法性”以及“有责性”三个部分。实践中，这三个要件是依次进行的。“构成要件该当性”是一种事实评价，基本任务就是把违法行为、违法结果、行为与结果之间的因果关系，与行政处罚性法律规范进行比对。这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。“构成要件该当性”的次序判断是“违法性”判断。有所不同的是，“违法性”是价值判断。相对人行为一旦符合行政处罚性法律规范规定的构成要件，原则上就可以推定违法。“违法性”判断的主要任务是在“构成要件该当性”基础上进行价值评价，从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，实践中主要包括正当防卫、紧急避险、执行职务、义务冲突、被害人承诺等情形。“违法性”判断是实质性判断，是认定应受行政处罚行为的第二步。因此，形式违法性判断和实质违法性判断是一前一后的，前者的主要角色是“入罚”，后者则是“出罚”。只有综合运用二者，才能最大程度减少违法行为的认定错误。
四、报应性：行政处罚的第三要素
（一）“不利益性”和“违法性”无法区别的行为
实践中，“不利益性”和“违法性”可以识别大部分处罚行为，但也有如下一些例外：
1.面向“违法行为”实施的行政强制措施
如果“违法性”可用以区分行政强制措施和行政处罚，那么，对于违法企业采取的“查封场所”“扣押财物”等行为，如何定性呢？它们是面向“违法行为”开展的，并且，《行政强制法》第2条中也明确提到了行政强制措施是“为制止违法行为”，完全符合“不利益性”和“违法性”，似应被认定行政处罚。但是，它们却是《行政强制法》第9条明确规定的行政强制措施。
对此，传统理论曾给出过两种并不成功的解释：
第一，否认解释。所谓否认解释，是认为“违法性”不能用来区分行政强制措施和行政处罚，“违法性”也是实施行政强制措施的必备要素。如有学者认为，“行政强制难以离开行政违法而独立存在。把行政强制与行政违法对立起来的观点是想从合法与非法中寻找第三者，这从逻辑上讲是错误的”。这一方案的目的并不是区分行政处罚和行政强制措施，而是将二者视为一体，“合并立法”。该方案的问题在于，其既与《行政处罚法》《行政强制法》分别立法的现状不符，也无法解释那些面向非违法行为开展的行政强制措施，如“强制安检”“强制测量体温”等。实际上，以行为人是否违法为标准，行政强制措施可以针对“违法行为（如强制戒毒）”“准违法行为（如查封扣押嫌疑人财产）”“非违法行为（强制测量体温）”分别展开。“否认解释”只是选择了其中一种类型所做的片面理解。“违法性”尽管是所有行政处罚的必备要素，却只是部分行政强制措施的必备要素。二者既有重合，也有差异。
第二，“临时性标准”解释。另有学者指出，行政强制措施之所以不是行政处罚，是因为行政处罚是一种最终处理行为，而行政强制措施是临时性程序行为。该标准为较多学者主张，可称之为“临时性标准”或“暂时性标准”。他们认为，行政强制措施是暂时的，可恢复、可返还，但行政处罚却是一次性的。该方案的问题在于与生活常识不符。人们无法理解，在“强制醒酒2小时”的行政强制措施中，2小时自由若是临时的，为什么行政拘留3天就不是临时的？二者最终不都恢复自由了吗？“临时性标准”存有两个明显的逻辑漏洞：其一，就财产权而言，尽管在行政强制措施之后，财产利益经由返还能够恢复，但其附带利益或预期利益却不可复原。如“查封场所”“扣押财物”期间可期待的营业收入。其二，就人身权而言，没有“临时”和“长期”之分。自由一旦被限制，便是不可逆转的，既无法返还，也不可能是“临时”的。
2.责令改正行为
责令改正行为是否为行政处罚，一直争议颇大。理论界有人持肯定立场，也有人持否定立场，甚至还有持中间立场者。实务上，不仅已有立场相左的判决，而且也有与旧法第23条完全相左的立法文本。典型如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（地质矿产部令第17号）就将“责令限期改正”明确列为行政处罚。
对此，前述“不利益性”和“违法性”两项要素无法提供帮助。实践中，诸如“责令停工整顿”“责令限期改正”之类的限制措施，很明显是具有“不利益性”的，都会造成相对人利益损失。并且，行政机关之所以会启动此类措施，也与相对人行为具有“违法性”存在关联，难以与真正的违法行为区分。因此，责令改正行为实际上是符合“不利益性”和“违法性”两项要素的，似应被认定为行政处罚。但是，问题在于这一结论与新旧《行政处罚法》规定不符。新法仍然是将责令改正和行政处罚区别对待的，被纳入行政处罚种类的是“责令停产停业”和“责令关闭”，而非“责令改正”。
3.面向“违法但不能课责的人”实施的行政没收
典型如没收不满十四周岁行为人的违法所得和非法财物。根据《行政处罚法》第30条规定，不满十四周岁，不符合行政处罚责任年龄，不能处罚，但其违法所得和非法财物必须没收。此时，行政机关实施的没收行为究竟是什么性质，难以认定。根据《行政处罚法》第30条，显然不能认定为行政处罚，否则无法没收。但是，根据“不利益性”和“违法性”，恰恰又可以认定为行政处罚。没收行为非但剥夺和限制了不满十四周岁的人的利益，具有“不利益性”。同时，行为人虽未满十四周岁，不符合“有责性”，但其行为却是具有社会危害性的，侵害了法益，符合“违法性”。实践中，不能说未满十四周岁开车闯红灯没有侵害交通管理秩序，也不能说未满十四周岁致人轻微伤，没有侵害他人生命健康。
（二）“报应性”要素的补充
因此，规范化的行政处罚概念，必须还要补充第三要素。这一要素可以概括为“报应性”。在新《行政处罚法》第2条中，“报应性”的立法表达是“惩戒”。“报应性”是行政处罚的目的要素。在“报应性”下，行政处罚“旨在惩罚违法相对人”，是对过去已经发生的违法行为施加一种打击和报复，着眼于过去，而不是未来的预防或恢复。
在法哲学上，“报应性”（retributivism）早已有之，康德和黑格尔都曾提及。所谓报应，就是对违法行为的一种回报或报复，“是对侵害的侵害”。报应的原始形态是同态复仇，奉行的是“以眼还眼、以牙还牙”的朴素理念。但是，现代社会所说的报应已经不再是私人之间的复仇权利，而是国家根据一套合法正当的规则交由某一个国家机构开展的活动。在刑罚中，这一国家机构是法院；在行政处罚中，则是行政机关。
就行政处罚的概念构造来说，“报应性”的闭合功能在于：
第一，只有对违法行为人实施的不利益行为，才是行政处罚，对“无辜者”施加的不利益行为，不是行政处罚。这是因为，报应性是“以牙还牙”，是“一种为痛苦而信奉痛苦的理论”，是一种“回索”（payback）。因此，报应性下的行政处罚，必须是对违法行为人实施的报复，惩罚对象只能是违法行为人本人，而非无辜的第三人，其目的是要“把他对别人犯的罪过也在他的身上施行”。因此，在行政没收过程中，行政机关没收违法行为人之外的第三人所得物和第三人所有物，不是行政处罚，而只能被认定为是一种保安处分。实践中，典型如公安机关没收违法行为人租借的第三人车辆。
第二，只有面向过去已经发生的违法行为实施的不利益措施，才是行政处罚，对将要发生的违法行为施加的预防手段，不是行政处罚。这是因为，报应性下的行政处罚，“是对过去行为的制裁”，是对“过去的违法事件进行事后处理”，是“回顾性的”。报应活动的开展，必须要有一个实实在在的标的，而不是尚未发生的事物，不具有预防意图。
添加“报应性”要素之后，行政处罚可围绕“不利益性”“违法性”“报应性”三项要素，形成一个闭合概念，能够较好地解释上述问题：
第一，排除面向“违法行为”实施的行政强制措施。面向“违法行为”实施的行政强制措施尽管也具有“不利益性”和“违法性”，符合前述第一要素和第二要素。但在目的上，并不是为了惩戒、打击或报复，不是事后的“赎罪”，而是为了防止和制止违法行为继续发生，侧重在事前预防，与“报应性”存有本质区别，因而不是行政处罚。
第二，排除“责令限期改正”和“责令停工整顿”。行政机关之所以施加“责令限期改正”“责令停工整顿”等行为，目的同样不是为了惩罚违法行为人，不存在打击和报复的意图，而是为了预防危害结果的发生，目的在于秩序和安全的恢复，其“制度面向是朝后的”，与行政处罚的“报应性”要素完全不符。
第三，区分“责令停产停业”与“责令限期改正”。在新法中，立法者对“责令停产停业”和“责令限期改正”的制度安排迥异。“责令停产停业”由第9条第（四）项规定，是一个典型的行政处罚。但“责令限期改正”却由第27条规定，不是行政处罚，只是一种教育整改措施。立法者之所以明确区分了二者，同样是基于“报应性”要素所做的考量。从整体上来看，“责令限期改正”并不是一种打击和报复，面向的也并非过去的违法行为，而是对未来的预防和修正，是要“返回理想的法秩序”，与“报应性”的上述内涵完全不符。但是，“责令停产停业”却完全不同。“责令停产停业”更为强硬，是要对既往违法行为施加打击和惩罚，属于“罚”的范畴，是一种十分明显的报应立场。因此，“责令限期改正”不是行政处罚，但“责令停产停业”却是行政处罚，这也是新老《行政处罚法》一以贯之的立场。
第四，排除面向“违法但不能课责的人”实施的行政没收。行政机关之所以会实施此类没收，是为了杜绝违法获益以及他人效仿，目的同样是为了预防违法行为再次发生，而不是打击和惩罚此类行为。因此，此类没收行为同样不符合“报应性”，亦应被排除在行政处罚之外。
近年来，随着未知风险的增加，将“报应性”作为行政处罚的必备要素，可能会遭遇挑战。有人认为，行政处罚并不单单是对过去违法行为施加的报复，也有可能会面向未来，起到一种预防功能。在理论界，一般将此类与“报应论”不同的认识，称之为“预防论”。“预防论”认为行政处罚不是为了打击和报复违法行为人，而是要对其他潜在的违法行为人施加一种恐吓和威慑。如有学者认为，行政处罚是对潜在的违法者以儆效尤。
在“预防论”下，“报应性”将会被“预防性”替代，行政处罚的概念体系会发生较大扭曲。譬如，倘若认为行政处罚是为了预防违法行为发生，责令限期改正和责令停工整顿应被认定为行政处罚，因为它们完全符合“不利益性”“违法性”“预防性”三项要素。同理，没收“违法但不能课责的人”的违法所得和非法财物，也应被认定为行政处罚，结论完全相反。
“预防论”同样可以追溯到法哲学上，并且在刑法学上获得了广泛承认。但是，这并不意味着行政处罚也要照搬，理由有二：
第一，“预防论”有权力扩张危险。首先，与“报应论”仅针对已经确定的违法行为人不同，“预防论”增添了其他潜在的违法行为人。实践中，由于潜在的违法行为人并不确定，无法直接施加打击。因此，行政处罚往往会被作为达到某种社会效果的手段加以使用，已经确定的违法行为人也会沦为工具，作为恐吓和威慑其他潜在违法行为人的道具。很显然，这是极不妥当的。在这一目的之下，行政处罚权极具扩张危险。行政机关的量罚因素，已经不单单是违法行为，而是需要将“治安形势”“民情”“高层政策”等等与违法行为毫无关联的因素一并纳入考虑。实践中，它们有可能是真实的、正义的，但更多情况下是主观的，难以被固定。因此，承认“预防论”在行政处罚中的基础地位，极有可能是赋予了一项空间巨大的行政裁量权，导致无节制的制裁活动。
其次，在我国，刑罚的决策机关是法院，而行政处罚却是行政机关。二者之间的根本区别在于，行政机关掌握更多的资源分配权，并且执掌国家暴力机关。行政权往往更为主动，扩张性更强，异化可能更大。但是司法权却相对安全，也更为中立，“在国家权力体系中，真正能够中立裁判的也只有司法权”，“司法部门既无军权，又无财产，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”。因此，在刑罚上添加“预防论”，可能带来的权力危害要远远小于行政处罚。刑罚上可以承认“预防论”，但并不意味着行政处罚也要承认。
第二，行政制裁方式的多元化。需要注意的是，在制裁类型上，刑法与行政法的分配完全不同。在刑法上，仅有刑罚一种手段，相对单一。但是，行政制裁的手段却是多元化的。实践中，既有在功能上与刑罚十分相似的行政处罚，也有与刑罚完全迥异的行政强制、行政收费等。在国家治理体系中，这些不同形态的行政制裁手段，所要扮演的制度角色和意欲达到的制度功能各有侧重，有的是为了打击和报复（报应论），有的则是为了威吓和警示（预防论）。从整体上来看，与其他制裁方式不同，行政处罚的制度重心仍然应该是惩罚、打击和报复，警示和威吓或许在行政处罚的规制效果上亦能得到体现，但肯定不是其主要目的。实践中，基于警示、预防和威吓而设置的制裁方式，主要是行政强制措施、行政收费以及行政保安处分等。在行政法制体系中，这是一个既已形成的功能格局，我们没有必要打破这一结构，重新搭建一套叠床架屋的制裁体系。
结语
综上所述，行政处罚的理论定义可概括为：行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的不利益行为。这一概念围绕“不利益性”“违法性”“报应性”三项要素而搭建，既继承了传统理论的框架，也添加了新型理论元素；既可以全面回应新型理论提出的各类质疑，也可以精准甄别理论与实务界的多项争点。现在，其经由《行政处罚法》第2条，已经获得了制度化布置，将是行政处罚理论与实践的重要参考。