太古观察：禁止“二选一”，聚焦《禁止网络不正当竞争行为规定》

2021年8月17日，国家市场监管总局发布了关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）征求意见的通知。《征求意见稿》共七章四十条，征求意见截止日期为2021年9月15日。

制定背景

在移动互联网时代，个体之间的竞争越发激烈，其竞争类型和方式也是千变万化。伴随着竞争的升级，不正当竞争的手段也日趋复杂与隐蔽，甚至可衍生出一整套与不正当竞争相关的产业链条。

为维护公平竞争的市场秩序，《征求意见稿》根据《反不正当竞争法》《电子商务法》《行政处罚法》等法律起草。《征求意见稿》可以被认为是《反不正当竞争法》在互联网领域的细化规定，其既是《反不正当竞争法》在互联网领域的延展，又根据互联网领域的行业特色，制定了符合行业特点的规定。

自上而下的监督管理机制

《征求意见稿》第三条到第六条建立了一套关于网络反不正当竞争的从国家市场监督管理总局到个人的监督管理机制，其规定国家市场监督管理总局负责指导全国网络反不正当竞争工作，查处重大的网络不正当竞争案件。

县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门，依法对网络不正当竞争行为进行查处。同时，鼓励、支持和保护一切组织和个人对网络不正当竞争行为进行社会监督和举报；鼓励行业协会等社会组织对自己的会员进行引导和规范。

从《征求意见稿》这一套自上而下的监管机制我们不难看出，基于网络便捷与信息量大的特点，《征求意见稿》鼓励全民对不正当竞争行为进行监督，这就要求相关企业在涉及到网络的经营活动中需要注意自己一言一行，接受全社会的监督。

同时，行业协会、社会组织和平台经营者需要建立和完善自己内部的反不正当竞争监督制度，并对会员和平台使用者加强网络反不正当经营的合规教育，以减少类似情况的发生。

明确多种经营中的网络不正当竞争行为

《征求意见稿》第二章规定并列举了经营者不得实施的网络不正当竞争行为，其主要包括了以下几个方面。

1.经营者在生产销售活动中不得利用网络，让人误认为其商品是他人商品或者与他人存在特定联系；

2.经营者不得对自身或其商品的性能、功能、荣誉等做虚假和引人误解的宣传；

3.经营者不得对其商品的销售状况、交易信息、用户评价等进行虚假或者引人误解的商业宣传，以此来欺骗、误导相关公众；

4.经营者不得贿赂网络平台工作人员及相关单位或者个人，以谋取竞争优势；

5.经营者不得损害竞争对手的信誉和声誉，其行为包括利用网络编造和传播虚假信息，组织他人以消费者名义对竞争对手进行恶意评价等。

明确禁止“二选一”，并列举禁止利用的技术手段

《征求意见稿》第三章列举了利用技术手段实施妨碍干扰的不正当竞争行为，其中的热点要数禁止“二选一”行为。

“二选一”是指经营者利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。

“二选一”也是近年来互联网领域反垄断规制的一个执法热点。此前，人们对于“二选一”的认知还停留在具有市场支配地位的网络巨头上，认为除了他们，其他经营者不存在相关问题。《征求意见稿》对“二选一”的明确，表明了任何经营者如果利用技术手段来干扰市场的正常运营秩序，其行为都是违规的。

可委派专家观察员协助调查

根据《征求意见稿》第二十七条，对于新型、疑难案件，市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查。同时，《征求意见稿》第二十八条、第二十九条还规定了成为专家观察员的条件以及回避事项。就条件而言，专家观察员除了需要具备基础条件外，还需要在互联网或者不正当竞争合规领域有5年以上的工作经验。就回避事项而言，需要考虑该观察员是否存在利益冲突的情况，如果存在利益冲突，则需要回避。

对于发展迅速的互联网市场而言，专家观察员协助调查将有利于监管部门快速厘清事实和提高执法效率，并作出准确的判断。

我们的观察

《征求意见稿》通过列举违规行为的方式明确了两类网络不正当竞争行为，同时也明确了《反不正当竞争法》在互联网领域的具体适用。

从宏观上看，《征求意见稿》将会成为反垄断以及反不正当竞争领域的重要组成部分。从微观上看，《征求意见稿》将对互联网领域的经营者合规，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续发展，起到积极的意义。我们也再次建议所有的互联网经营者都要提高自身的合规意识，抵制不正当的竞争行为，维护公平竞争的市场秩序。对此，我们将保持关注。