关于担保制度的司法解释条文解读（二）（保证合同）
关于担保制度司法解释的第二部分【后几部分持续更新中】
二、关于保证合同
第二十五条 【一般保证推定】
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
业成解释：一般保证与连带保证的核心区别就是保证人是否具有先诉抗辩权，也即承担保证责任的先后顺序。
第二十六条 【一般保证的诉讼程序】
一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
业成解释：民诉相关内容暂不予解读。
第二十七条 【一般保证人的先诉抗辩无效事由】
一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。
业成解释：先诉抗辩的无效事由主要是债权人确已尽到了对主债务人的催债、债的实现等义务，既然债权人已经取得具有强制力的公证债权文书，其效力比之诉讼、仲裁途径更为便利，当然享有相应的效力使得“保证期间”退出舞台，随后与诉讼时效相衔接。
第二十八条 【“一般保证”保证诉讼时效的起算】
一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
业成解释：本条其实是关于一般保证诉讼时效起算的详细解释，民法典条文规定，当保证人先诉抗辩权消灭之时，保证债务诉讼时效开始起算，其实关于先诉抗辩权利的消灭要从两种角度来理解：（1）存在民法典所规定的“破除先诉抗辩权”的除外事由；这样的话，可以直接在自债权人知道或者应当知道时开始起算；（2）没有除外情况，但是已经执行完毕仍旧不能清偿完毕（也即法院已经作出了执行终止裁定）开始计算。
第二十九条 【未向部分保证人主张权利】
同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
业成解释：一般情况之下，各保证人之间相互独立，也不能够相互追偿（除非有上一部分所说的特殊情况），因此向保证人主张权利具有相对性，适用不同对象的抗辩权当然也就具有相对性；如果几个保证人之间具有追偿的，因为债权人的怠于行使权利，导致某些保证人丧失追偿权能，那么该债权人应当即负其责。
第三十条 【最高额保证的保证期间的计算、起算】
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。
业成解释：本条款是对于最高额保证合同的相关规定。
第三十一条 【保证期间的退出】
一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
业成解释：提起诉讼、仲裁后又撤回，这种行为对于一般保证和连带保证而言，效果是全然不同的。究其原因还是在于一般保证和连带保证的本质差异，即先诉抗辩权的问题。因为一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，所以债权人应当在保证期间内尽到积极义务，没有尽到积极义务的，保证人不再承担保证责任。如果债权人采取措施之后又撤回，其实就是相当于没有发挥出应有的作用，没有达到先使债务人先扛刀的作用，因此一旦过了保证期间，保证人不再承担保证责任。但是连带责任则不同，连带责任的债权人只需要在保证期间主张其权利就可以使得保证期间退出舞台，即便先诉讼/仲裁后又撤回，但是依旧起到了“打招呼”的效果，因此可以使得保证期间推出舞台。
第三十二条 【保证期间的法定】
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
业成解释：没有实质性变化，法条亦是如此规定。注意一下期间：六个月。
第三十三条 【保证合同无效下的无损害发生可能性】
保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
业成解释：这一条对接的是上一部分中的保证合同无效的追责问题，如果保证合同无效，债权人亦怠于行使权利，那么便不会具备损害发生可能性，也就不需要谈所谓的赔偿追责问题，赔偿追责问题应当建立在事实的损害事实前提之下，而不能采取假设。
第三十四条 【人为规避保证期间效力的行为无效】
人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
业成解释：保证期间的制度规定是法定的，不可人为变动。
第三十五条 【恶意保证】
保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
业成解释：恶意提供担保、承担保证责任的，不可反悔。承担保证责任之后，向债务人追偿的要分情况讨论，因为主债务诉讼时效届满，债务人可以提出时效抗辩，从而不承担债务人，保证人明知如此而为之，相当于替债务人作出决定这是不妥的，因此最终是否能够追偿，还要看债务人是否愿意放弃抗辩权利。
第三十六条 【实质上的保证/债务加入】
第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
业成解释：有些行为名为“增信”，实为保证或者债务加入，应当根据实质情况进行处理，而不能拘泥于形式，这几乎是近年来的司法实务的一致做法。即便不符合上述规定，依旧可以从合同义务角度来主张相应的合同违约责任等。