分享一则兽药行政处罚案例
整理：孙继承
单位：南京市农业委员会
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推送说明：经常有同事要求分享一些兽药、饲料案例，无奈我能找到的这类司法判决不多，值得学习的判决更少。本文推送的是南通中院的二审判决。本案值得学习的几个方面：1、办案人员的扎实功底。本案案情并不复杂，但调查过程很详细，从判决书来看，执法人员对案件事实的表述也非常清楚，逻辑清晰。2、兽药的认定。3、部门行政解释的法律效力。例如，很多地方自由裁量规则中均明确提到了“初犯不予处罚”或类似表述，在法律适用中，这类规则是否具有法律效力？本案中，办案人员并未未依照海安县人民政府文件适用首次违规不予处罚的原则，法院如何看待？
【基本案情】南通市中级人民法院（2017）苏06行终474号。启农经营部为个体工商户，经营者为张亚军，经营范围为饲料及饲料添加剂销售。案外人上海启农贸易发展有限公司（以下简称启农公司）法定代表人为张亚军之妻陈芹。启农公司与金河生物科技股份有限公司（以下简称金河公司）签订销售合同，向金河公司购进金霉素预混剂5吨。
2015年6月23日，海安县农业委员会（以下简称县农委）工作人员对启农经营部门市存放的金霉素预混剂进行检查，形成勘验笔录并拍摄了现场检查照片。据勘验笔录记载，启农经营部门市内存放43袋金霉素预混剂，袋上标注“……有效期至20160613…….生产许可证号：（2013）兽药生产证字05008号、产品批准文号：兽药添字（2011）050084651……”等字样。同日，县农委工作人员在张亚军位于海安县黄河路8号2号楼133-135后第二排由西向东第六间仓库进行勘验，形成勘验笔录并拍摄了现场检查照片。县农委工作人员发现该仓库存放有金河公司生产的前述金霉素预混剂140袋。当日，经负责人批准，县农委对上述183袋金霉素预混剂及启农经营部的实物出入账实施证据异地登记保存。同日，县农委作出登记保存物品处理通知书，对上述登记保存物品决定拟予以没收，并于同日向启农经营部送达。
8月7日，县农委工作人员在张亚军在场的情况下通过网络查询金霉素预混剂最新价格情况，网页显示金霉素15%为17、16元/公斤。同日，县农委经国家兽药基础信息系统查询金河公司生产的15%饲用金霉素批准文号为兽药添字（2011）050084651，张亚军在上述查询结果的网页打印件上签字确认。
8月7日至8月31日期间，县农委工作人员多次向张亚军调查询问，张亚军反映：1.启农经营部未领取兽药经营许可证；2.启农经营部销售的金霉素预混剂由启农公司购进200袋合计5吨，购进价格为415元/袋，由启农经营部实际经营；3.启农公司实际经营人为张亚军，其法定代表人陈芹与其系夫妻关系；4.截至2015年6月19日，启农经营部共销售金霉素预混剂17袋，销售价为400元/袋。在此期间，启农经营部向县农委提交了（2013）兽药GMP证字8号兽药GMP证书、20150203121号兽药产品批准文号批件、“关于经营'金霉素’主体单位说明”等相关材料。启农经营部及启农公司均出具书面情况说明，称启农经营部是案涉金霉素预混剂的实际经营人，其系借启农公司的名义与金河公司签订合同。
8月10日，县农委工作人员向启农经营部职工章园苓调查询问，章园苓反映：1.启农经营部共购进金霉素预混剂200袋合计5吨；2.截至2015年6月19日，启农经营部共销售金霉素预混剂17袋，合计6800元。
9月8日，县农委决定对启农经营部未取得兽药经营许可证而销售金霉素预混剂的行为进行立案查处。同年9月10日，县农委工作人员向顾军调查询问，顾军反映其曾于2015年6月13日从启农经营部处购买金霉素预混剂2袋，每袋400元。
11月28日，县农委向南通市农业委员会提出延长办案时间的申请，请求延长办案时间二个月。次日，南通市农业委员会批准同意延长办案时间二个月。
12月2日，县农委作出行政处罚事先告知书并于次日向启农经营部送达。
12月4日，启农经营部向县农委提出听证申请。
12月18日，县农委组织召开听证会，张亚军及委托代理人史秀华参加听证会，并在会上向县农委提交了金霉素15%淘宝网页打印件。
2016年1月11日，县农业委员会作出海农（兽药）〔2015〕4号行政处罚决定书，认为启农经营部无兽药经营许可证经营兽药金霉素预混剂的行为违反了《兽药管理条例》第二条的规定。根据该条例第五十六条第一款的规定，责令启农经营部停止无兽药经营许可证经营兽药的行为，并给予启农经营部“1.没收被异地登记保存的金霉素预混剂183袋；2.没收违法所得6800元；3.罚款160000.0元”的行政处罚。次日，县农业委员会向启农经营部送达行政处罚决定。
1月20日，县农委作出海农（兽药）更正〔2016〕1号更正通知书，对其所作海农（兽药）〔2015〕4号行政处罚决定书中的文字错误予以更正。同日，县农委向启农经营部送达该更正通知。
【二审观点】本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1.被诉处罚决定是否符合法律规定，主要包括，一是认定上诉人启农经营部所经营的金霉素属于兽药事实是否清楚，二是适用《兽药管理条例》第五十六条规定予以处罚适用法律是否正确，三是未认定上诉人启农经营部的行为系情节轻微，且未依照海安县人民政府文件适用首次违规不予处罚的原则，量罚是否适当；2.被上诉人县农委所作处罚决定程序是否合法，主要在于延长办案时间的申请是否合法有效；3.被诉处罚决定是否存在显失公平的情形，主要在于被上诉人县农委对上诉人启农经营部的处罚与对案外人季某的处罚是否失衡。
关于被诉处罚决定是否符合法律规定的问题。
首先，关于认定事实方面。《兽药管理条例》第七十二条第一项规定，本条例下列用语的含义是，兽药，是指用于预防、治疗、××或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。《饲料药物添加剂使用规范》明确将金霉素预混剂列入了饲料药物添加剂附录一，由此可见，金霉素预混剂属于兽药的一种，应当受到《兽药管理条例》的调整【推送说明：这一部分阐述了金霉素预混剂列入兽药管理的法律依据】。本案中，根据被上诉人县农委调查取得的（2013）兽药GMP证字8号兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件等，足以确定案涉金霉素预混剂属于兽药【推送说明：这一部分阐述了金霉素预混剂列入兽药管理的事实依据】。因此，被上诉人县农委认定上诉人启农经营部无兽药经营许可证经营兽药，定性准确。案涉金霉素预混剂外包装上标明的生产许可证号、批准文号均记载为“兽药”，上诉人启农经营部作为饲料经营企业，在生产、经营中理应具有一定的注意义务，其以不知道案涉金霉素预混剂为兽药为辩解，没有充分证据证实，故不能据此否定其行为的违法性。
其次，关于法律适用方面。《兽药管理条例》第五十六条第一款规定，违反本条例规定，无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的，或者虽有兽药生产许可证、兽药经营许可证，生产、经营假、劣兽药的，或者兽药经营企业经营人用药品的，责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药（包括已出售的和未出售的兽药，下同）货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。本案中，上诉人启农经营部未取得兽药经营许可证经营作为兽药的金霉素预混剂，《兽药管理条例》明确规定了计算货值金额包括已出售和未出售的兽药，因此，即使上诉人启农经营部认为其销售的金霉素预混剂货值仅6800元，亦不影响被上诉人县农委按照货值总额计算货值金额【推送说明：在种子案件处理中，有的同事认为，计算货值金额应该是计算未售出的货值金额，理由是：如果把已售货物的货值计算的倍数处罚数额内，则会出现既没收违法所得，又再处倍数罚款的情况，违背了“一事不再罚”。笔者认为，这是对“一事不再罚”的误解。一事不再罚，是指对同一违法行为，不能给予两次以上的罚款。根据《行政处罚法》第八条规定，没收违法所得与罚款，是不相同的处罚种类。因此，对同一违法行为，既罚款，又没收违法所得的，不构成一事不再罚】。
再次，关于量罚方面。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该法规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果属于并列关系而非选择关系，缺一不可。《兽药管理条例》明确规定计算货值金额包括已出售的和未出售的兽药，该意旨即为将未出售行为亦定性为违法行为的表现之一，与出售行为并无根本性差异，同时，条例也未将造成购买者人身、财产损害作为违法的前提条件，因此，上诉人启农经营部认为其出售量少，未造成购买者财物损害即构成情节轻微的理由不能成立，否则如果按照上诉人启农经营部的逻辑，与本案相类似的违法经营物品行为，无论经营的货值、数量多少，只要出售量较少或没有出售，即可以不予处罚，显然不符合法理，还将导致很多法律条文形同虚设。同时，司法审查的强度并非无限制的，对于行政机关享有自由裁量权的行为，除非明显不当的，一般应当尊重行政机关的判断余地，本案被上诉人县农委认定上诉人启农经营部不属于不予行政处罚的情形，并无明显不当，故法院应当予以认可。
关于本案所涉的海政办发〔2008〕22号《县政府办公室关于印发……的通知》的适用问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
根据最高人民法院纪要的规定，当行政行为适用了规章以外的规范性文件时，对法院不具有约束力，只有当该文件具有合法合理等情形时，才认可其效力。由此可知，当行政机关直接适用法律、法规、规章作出行政行为时，法院更无需参照规章以外的规范性文件来判断行政行为的合法性。因此，被诉行政处罚决定未适用海安县人民政府的文件，不影响法院对其合法性评判，至于其是否违反行政机关上下级之间的要求，非行政诉讼过程中需要理涉的问题。退一步讲，即使适用海政办发〔2008〕22号文件，该文件对于企业首次违规不罚的前提之一是“属于非主观故意且没有造成严重后果的”，根据前述分析，案涉金霉素预混剂外包装上的生产许可证号、批准文号、合格证号均明确标注了“兽药”字样，故难以认定上诉人启农经营部的经营行为属于非主观故意，因此上诉人启农经营部的行为也不符合首次违规不罚的前提条件。
关于被上诉人县农委所作处罚决定程序是否合法的问题。《农业行政处罚程序规定》第四十一条第一款规定，农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。本案关键在于延长办案时间的申请是否合法有效。首先，对于申请理由中存在“当事人申请听证”的原因，被上诉人县农委作出了合理说明，即申请延期的理由既罗列了已经发生的情形，也包括可能发生的情形；其次，对于上诉人启农经营部要求鉴定南通市农业委员会所签署意见和加盖印章的形成时间与张亚军提交的“听证申请书”形成时间的先后顺序问题，一审法院虽然认为已超过了法定举证期限，但出于慎重考虑，亦咨询了该院鉴定部门，获知现有技术条件无法满足上诉人启农经营部的鉴定申请，对于当事人的鉴定申请，法院有权对其可行性进行初步判断，从而避免司法资源及当事人资源的无谓浪费，并未损害上诉人启农经营部的权利；再次，作为一项内部审批行为，案涉申请书具有申请机关的申请内容和批准机关的盖章及答复，由此即可证明，作为上级批准机关也已认可下级机关的延期行为，故不存在上诉人启农经营部诉称的程序违法情形。
关于被诉处罚决定是否存在显失公平情形的问题。对于上诉人启农经营部提及的被上诉人县农委对其处罚与对案外人季某处罚失衡的问题，该问题涉及行政法的平等原则、行政行为明确性原则及可预测性原则等，但行政法的原则并不能直接适用于行政程序和行政诉讼中，其只能作为法律明确规定之外的补充。由于行政诉讼仅针对被诉行政行为进行司法审查，因此，被上诉人县农委对案外人季某处罚正确与否，法院无权评判，在案涉行政处罚决定经审查并无不当的情形下，被上诉人县农委对他人的处罚决定，不能作为评判本案正确与否的依据，况且，根据被上诉人县农委案件信息公开发布的案外人季某处罚案，仅有简要的基本信息，亦难以与本案的事实和情节相对比。此外，对于上诉人启东经营部称被上诉人县农委对其处罚系某工作人员打击竞争对手所致的问题，非本案审查的范围，上诉人启农经营部可向有关部门举报。