不予处罚决定与没收违法所得，能不能同时适用？

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#话题●分类阅读指南▶付费内容汇总孙继承受相互交流的同事启发，找了一篇文章再学习了一遍，并浅显地再思考。本文仅为个人观点。错漏之处欢迎指正。全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华在“新行政处罚法的若干制度发展”一文中讲：新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权。“当事人有违法所得，……应当予以没收”意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求以及要求在规章设定权中增加没收违法所得的相关意见。当然，新行政处罚法作出普遍授权，并不是一味要求在所有行政处罚案件中都必须查清当事人有无违法所得的情形，也不是机械地要求行政机关对所有当事人一律实施没收违法所得。在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收违法所得，行政机关应当有一定的裁量权。另外，既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关也可以单独作出没收违法所得的处罚决定。笔者学习理解，上面的讲述有几层意思：一是，没收违法所得是普遍授权。二是，不能机械执行这个普遍授权，个案中可以根据情况，规范地自由裁量不没收违法所得。三是，在作出不予处罚决定时，可以单独作出没收违法所得的决定。目录：第一，对上述观点的基本理解第二，违法所得是不是普遍授权第三，执法实践中能不能机械执行这个普遍授权第四，不予处罚决定和违法所得是否存在逻辑矛盾第五，避免矛盾的方式：不予处罚与依法追缴或收缴违法所得第六，能不能在作出不予处罚决定时，并对调查认定的违法所得不予没收第七，行政处罚法规定的不予处罚情形汇总表第一，对上述观点的基本理解。首先要说明的是，上述理解或解释，属于法律上的无权解释。但不可否认，上述观点比一般人的理解，或许更接近立法本意，只是或许。第二，违法所得是不是普遍授权。大家都在关注是不是普遍授权或一概没收。这个问题，明确似乎已经有共识：普遍授权。但在实务操作上还是有争议，有的同事认为普遍授权没错，但要用这个，还是要实体法有规定。有的同事则认为，既然是普遍授权，那这个就相当于实体法规定，即使实体法没有规定没收违法所得，可以直接适用处罚法去没收违法所得。笔者赞成后一种观点。第三，执法实践中能不能机械执行这个普遍授权。黄海华讲述的是不可以。笔者理解，这个真得要看情况。笔者认为，在有的执法领域（尤其是违法产品销售行为），没收违法所得就应当机械执行。如果法律规定了几个处罚种类，理论上，任何一个处罚种类，在符合减轻条件的情况下，都是可以减掉的。但是在实践中，几乎没有（笔者所经历见，农业领域一个也没有）哪个把没收违法所得减掉的。谁敢减？尤其是在产品质量监管领域，违法所得都是来源于涉案不合格产品的生产销售行为，或者是当事人的无证经营行为。当然，有的情况下，违法所得也是来源于不记录台账或不提供进货时索取的检验报告等行为，比如饲料和饲料添加剂管理条例，以及国务院关于食品安全的特别规定。另外有一个案件值得注意。今年市监总局国市监处〔2021〕28号《行政处罚决定书》载明：根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，同时考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，国家市场监管总局对当事人责令停止违法行为，处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。注意，《反垄断法》第四十七条的规定是，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机'构责令停止违法行为，没收’违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。这里没收违法所得是应当并处的处罚种类。应当并处而没有并处，可能是减掉了，当然也可能是其他原因（比如，实践中的确存在违法所得无法计算的情形，因此没收违法所得这项处罚种类无法适用）。所以，这个案例不能用来作为支持减掉违法所得实例。第四，不予处罚决定和违法所得是否存在逻辑矛盾。处罚法规定的不予处罚或可以不予处罚，一共有七种情形。这七种情形，在适用时，都会遇到这样的问题：有违法所得，但其他方面又满足了不予处罚的条文构成要件，怎么处理？要不要没收违法所得？能不能在没收违法所得的同时，作出不予处罚决定？这个问题鲜有同事关注。笔者大致搜了一下，有的地方在制定的不予处罚清单中，明确将没有违法所得作为不予处罚的条件。有的地方则没有。这里面的问题是，如果涉案案件有违法所得，还能按这些清单作出不予处罚决定吗？笔者在之前的文章种小幅度提到，制定不予处罚清单，要考虑把没有违法所得作为前提。这样子会暂时回避这个问题。按黄海华的讲述，不予处罚的同时，可以独立作出没收违法所得。放在行政处罚法框架下，这句话笔者理解不了，没收违法所得是不是行政处罚？既然没收了违法所得，那还能叫不予处罚？当事人能接受这个搞法？你都制作了行政处罚决定书没收我的违法所得，又对同一案件再对我下个不予处罚决定书，这是在干啥？当然，处罚法没有规定收缴或追缴，如果其他领域法律规定了收缴的，是另一回事。笔者认为，行政处罚法框架下的不予处罚，与没收违法所得，是否存在逻辑矛盾我们姑且不说。但是，执法实践中，在适用不予处罚的同时，一并作出或单独作出没收违法所得的决定，则是有问题的。这一点，应该引起执法人员的重视。第五，避免矛盾的方式：不予处罚与依法追缴或收缴违法所得。处罚法没有规定对违法所得追缴或收缴。但有的领域有。这样就避免了，不予处罚与没收违法所得的冲突。因为，没有明文规定说，追缴或收缴属于行政处罚种类。海关行政处罚：立法对不予处罚和收缴有关物品同时进行了规定，避免了不予处罚与没收违法所得或违法财物的矛盾。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第62条规定，有下列情形之一的，有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴：（一）依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条、第二十六条规定不予行政处罚的当事人携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品进出境的；（二）散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的；（五）有违反法律、行政法规，应当予以收缴的其他情形的。治安行政处罚：立法对不予处罚和追缴违法所得的财物、收缴涉毒案件违法物品同时进行了规定，因此不存在上面笔者提到的，不予处罚与没收违法所得的逻辑矛盾。《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条对不予处罚的情形作了明确规定。同时，该法第11条规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。刑事处罚：1982年8月19日《最高人民检察院关于贪污罪追诉时效问题的复函》指出：对超过追诉时效的贪污犯罪案件，如已立案的，可按你院的意见应撤销案件，但贪污的赃款赃物应当追缴。《刑法》第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。另外，最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定，也有相关内容。第六，能不能作出不予处罚决定，并对调查认定的违法所得不予没收？笔者认为，万万不能。其一，处罚法规定的“没收违法所得”，没有例外，没有任何例外（当然合法自由裁量如果成立，算是例外，但这是实务操作结果，而不是立法规定的例外）。其二，有几种不予处罚，法律规定也是没有任何例外的。比如追溯时效造成的不予处罚。其三，上述二者都没有例外，碰到一起了咋办？这个问题在实践中一定会出现。涉及违法产品生产销售的违法案件中，不没收违法所得，很难让人“信服”其处理决定的合法性。对此类案件，逻辑比较顺畅的方案是：1.考虑在免罚清单中，把没有违法所得设定为不予处罚的条件。2.如果先作出了没收违法所得的处罚决定，就不要再搞不予处罚决定。3.如果先作出了不予处罚决定，只要是基于已有证据而不是基于新证据发现还有违法所得需要没收，那就撤销或撤回不予处罚决定，再没收违法所得。实践中，有的案件作出了免于处罚决定，同时也没收了违法物品，笔者不赞成这种处理方式。如，永市监执不罚[2020]31号决定对当事人涉案违法行为免于行政处罚，没收4包“渊香大米”。4.如果既有违法所得应当没收、而且减不掉，其他方面同时也符合不予处罚的条件，那就只没收违法所得，没收违法所得之外的处罚种类不再适用。例如，《药品管理法实施条例》第七十五条药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。第七，行政处罚法规定的不予处罚情形汇总表没收违法所得第二十八条第二款当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。不予处罚1第三十条 不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。2第三十一条 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。3第三十三条第一款  初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。4第三十三条第一款  违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。5第三十三条第二款  当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。6第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。农业行政处罚程序规定第四十九条、第五十二条，违法行为超过追诉时效的，不予行政处罚。7第四十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。第五十七条 调查终结，违法事实不成立的，不予行政处罚。其他领域有关不予处罚的特别规定《食品安全法》第一百三十六条食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。《药品管理法实施条例》第七十五条药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。《医疗器械监督管理条例》第六十六条第二款医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为前款第一项、第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械。化妆品监督管理条例第六十八条、食用农产品市场销售质量安全监督管理办法第五十四条、反垄断法第四十六条等，也规定了免于处罚。付费内容：▶新行政处罚法案例解读及实务分析▶农业处罚程序规定与行政处罚法对照解读▶来，作一篇典型的行政处罚决定书▶当场作出行政处罚决定十问▶立案审批表制作实务▶询问笔录制作实务▶行政处罚中参加集体讨论的人员和人数等问题▶认定行政处罚当事人的十七个问题▶为什么一定要问当事人有没有销售票据▶货值金额不足一万的,处5-10万罚款。货值金额100，罚多少▶实务：买方退货，经营者违法所得和货值金额的计算问题▶经营者主张产品“自用”，如何处理？▶新处罚法之无过错不处罚与应当没收违法所得的适用再分析▶举例分析农业执法合并处罚三个问题▶69个种子执法涉诉行政审判案例要点精读（2009-2020）▶32个农药执法涉诉行政审判案例要点精读（2009-2020）▶29个农产品执法涉诉行政审判案例要点精读（2014-2021）▶精选宅基地执法第七十八条的27个审判案例观点▶精编61个行政处罚一事不再罚判解