《民法典》及新《建工司法解释》对建设工程领域的主要影响
《民法典》及新《建工司法解释》对建设工程领域的主要影响
一、合同解除权行使的变化
1、《民法典》第八百零六条第二款规定：“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”该条规定将原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建工司法解释”）中的“合同约定的协助义务”改为“协助义务”。该条款显然扩大了承包人行使解除权的事由的范围，因为所谓发包人的“协助义务”，除了合同约定之外，还存在诸多法定协助义务。
2、《民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”该条新规对于建筑工程领域具有更普遍的指导意义，很多建筑工程项目一旦停工便成为烂尾工程，承包人停工后等待观望，发包人拖延支付，双方处于僵局状态。《民法典》施行后，如果承包人在工程无法继续施工后，其应当在一年期间内主张解除合同，要求结算付款，否则就可能丧失要求解除合同的权利。
二、工程建设应坚持绿色原则
《民法典》第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”第五百零九条第三款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”由此，“绿色原则”已作为民法基本原则与合同履行原则明确写入了《民法典》中，此意味着建设工程中的选址、设计、施工、维修、拆除都要坚持这一原则，充分考虑建筑设计与自然的统一、可持续的场址规划、高效的能源利用、材料和资源的循环使用、室内环境质量达标等因素，把建设工程的经济效益、使用感受、实用程度与绿色原则共同作为设计、施工的考量因素，也作为法院处理建设工程合同纠纷的重要原则和裁量依据。
1、《民法典》第八百零六条第二款取消了发包人协助义务中“合同约定的协助义务”限制，将适用范围扩展到合同未约定的合同附随义务（见上文）。因此，对于承包人，如果合同没有约定，在其采取避免浪费资源、污染环境和破坏生态的措施时，发包人不履行节约资源、保护环境和生态方面的协助义务的，承包人完全可以适用《民法典》第八百零六条第二款，获得法定解除权。
《民法典》虽原则性规定了无效民事法律行为系“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”，但此规定却赋予法官更多自由裁量权，若“绿色原则”被认为系强制性规范，则建设工程合同违反绿色原则可能被认为无效。
三、情势变更原则在建设工程合同中的适用
《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
建设工程施工合同履行具有专业性、复杂性、长期性和动态性，情势变更原则入法，可以有效地做好施工合同当事人之间的利益平衡。如新冠肺炎疫情，除可适用不可抗力规定外，情势变更亦有适用的空间。而在具体适用时，应满足发生了情势变更的事实、合同成立后履行完毕前、不可归责于合同当事人、非当事人缔约时可以预见、继续履行原合同对当事人一方明显不公平等条件。受不利影响方当事人可以先行与对方当事人协商、提请法院或仲裁机构变更或解除合同。此外，在具体的适用中，情势变更在不同计价方式的合同，在适用的损失分担上需综合考量造价、损失、获利等要素来进行妥当分配。
四、建设工程合同无效后工程价款结算新规定
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
新《建工司法解释》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
1、《民法典》直接规定“参照合同”约定结算是处理无效合同工程价款结算的一种方式，不以承包人或者发包人请求为前提。消除了发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款的实务争议。
2、《民法典》规定工程验收合格，而不是“竣工”验收合格。这一变化扩大了工程款结算的范围，特别是对“半拉子”烂尾或未完工工程的结算予以了支持，只要验收合格，不管是否完工，就应该支付工程价款。
3、明确建设工程施工合同无效，但质量合格情形下，承包单位可以获得相应费用，但是该费用不属于工程款性质，而是属于折价补偿款。既然是折价，就不是“完全”补偿，对于借用资质、转包等行为导致合同无效的承包人，也需要为自己的过错行为付出相应的代价，并赋予了人民法院或者仲裁机构自由裁量权。
4、有权参照的合同条款仅限于与工程价款有关的条款，而与工程价款无关的条款不应作为适用依据。
五、工程质量标准约定不明的处理
《民法典》第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”
工程质量一直是建设工程的重中之重，我国对工程质量出台了不少强制性国家标准。但由于合同自由原则，实践中，建设单位与承包单位对工程质量的约定多不规范，多是原则性的规定，一旦遇到工程质量纠纷，难以解决实际问题。此次《民法典》直接规定在合同约定不明的情形下先适用强制性国家标准，之后才适用国家标准、地方标准、行业标准，并规定了适用的优先顺序，减少了标准不统一或缺失时产生的纠纷。
六、施工合同内容的规定的自由性
《民法典》第七百九十五条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”
《民法典》新增“一般”两字，表明条文所列的参照性内容不是必须的，双方可自行约定，更加彰显合同自愿原则在建设工程领域的贯彻；另删去“双方”二字，表明建设施工合同的主体不再是简单的两方主体，也包括多方。
七、建设工程价款优先受偿权行使的变化
1、新《建工司法解释》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条款的内容来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《优先权批复》”）第一条的规定。《优先权批复》除了规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权外，还规定了承包人的建设工程价款优先受偿权不得对抗已经支付全部或大部分价款的商品房消费者。该规定虽然未被新《建工司法解释》所吸纳，且《优先权批复》现已失效，但已被《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议复议规定》”）第二十九条所采纳，故商品房消费者的物权期待权仍将优于承包人的建设工程价款优先受偿权。
2、新《建工司法解释》第三十七条规定:“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条规定将装饰装修工程须具备折价或拍卖的客观条件作为行使建工优先权的必要条件。本文认为，本条所规定的装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，并非是指装饰装修工程具备单独折价或者拍卖的条件，否则，装饰装修工程的承包人将无法行使优先受偿权，本条规定也将失去意义。本文理解，本条规定的“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”，宜指对该装饰装修工程所附属的建筑物可以进行折价或者拍卖且装饰装修工程的价值能够单独计算。另，新《建工司法解释》删除了原《建工司法解释》中“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的但书规定，但新增的“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”实则涵盖了该但书规定，实务中若装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人，一般装饰装修工程是不具备折价或者拍卖条件的。
3、新《施工合同司法解释》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
原《建工司法解释》中规定建设工程价款优先受偿权行使期限为六个月，新《建工司法解释》虽将这一除斥期间修改为最长不得超过十八个月，但同时又规定建设工程价款优先受偿权需在合理期限内行使，由此产生的问题是如何界定合理期限？对此，在最高人民法院民事审判第一庭所编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中有如此的阐释：“这里的合理期限既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，是从保护施工人和其他权利人权益的角度拟制的期限。因此，当事人可以事先约定承包人行使优先受偿权的合理期限，但应注意对建筑工人的权利保护，如果约定损害了建筑工人利益的，则该约定应为无效。”由此可见，“合理期限”的界定应在个案中去判定，其判断标准为是否损害了建筑工人利益。其实这与新《建工司法解释》第四十二条规定（“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”）所映射的法律理念是一致的即建设工程价款优先受偿权属于法定权利，其实质是为保护建筑工人的利益，发包人与承包人无论约定行使期限还是约定放弃或限制，均不能损害农民工等建筑工人的权益。
八、实际施工人有权突破合同相对性的法律适用
《民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”可见，“法律另有规定”是突破合同相对性的唯一例外。但新《建工司法解释》并非“法律”，依然保留实际施工人有权突破合同相对性的规定，与《民法典》的规定是冲突的。
最高人民法院之所以允许实际施工人能够突破合同相对性是保障农民工合法权益特定条件下的考量，但随着《保障农民工工资支付条例》、健全工资支付监控和保障制度、建立农民工工资保障金制度等一系列法律、政策的实施，其新《建工司法解释》第四十三条第二款（“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）的法律适用可能会进一步的限缩，同时，新《建工司法解释》第四十四条的规定（“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”）为实际施工人的权利主张提供了另一解决路径，因此，这些变化可能会逐步影响实际施工人权利的行使。
九、建筑企业承担侵权责任的变化
1、《民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”此前《侵权责任法》没有追偿的规定，该条规定为施工人员因施工造成他人损害，建筑企业承担侵权责任后有权追偿提供法律依据。
2、《民法典》第一千二百五十二条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”该条法律规定只要建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷，便可免除承担侵权责任，即除“质量缺陷”外，其余情形无论是否存在过错，均不承担侵权责任。
十、其他的变化和影响
《民法典·合同编》通则部分条文的修改，也将对建设工程的法律适用产生一定影响。如《民法典·合同编》第四百九十条第二款，就应采取书面形式订立而未采用书面形式订立的合同的效力问题进行了规范，此时合同成立的要件为“一方已经履行主要义务、且对方接受”，考虑到《民法典》第七百八十九条规定建设合同为书面合同，因此对于建设工程双方而言，若合同未采用书面形式，则需要满足《民法典·合同编》第四百九十条第二款中上述两个要件，合同才可成立。另外，《民法典》第四百九十六条扩大了对提供格式条款一方提示说明义务的范围，若因未履行提示说明义务而导致对方未注意重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同内容；同时，《民法典》第四百九十七条也对格式条款的无效情由进行了细化。
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