读文摘要——《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》
王天玉 学法摘要 2月1日
《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》
在我学法律的过程中，对于劳动法学习本身就不是很透彻，因此看到这篇与当今社会外卖平台、网约车平台有紧密联系的劳动三分法的文章就盎然拜读。王天玉老师发表在《环球法律评论》中的原文较长，我在这里将认为受到启发的部分作此摘要，也供日后研究学习。
1.何为“劳动二分法”？
所谓“劳动二分法”是指现行法将各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位之间的不平等；民法调整以“独立性劳动”为内容之民事关系，以双方当事人之平等为出发点，包括雇佣、委托、承揽、保管等多种形式。
2.“劳动二分法”的弊端？
平台用工在“自主”与“受控”两方面均与既往观念中的“独立性劳动”与“从属性劳动”不同，结果是现有制度与司法所面对的二难选择：适用民法太弱，适用劳动法则太强，在制度层面缺乏选项，以致借自治的名义回避；司法裁判“二选一”的结果不仅是“同案不同判”，还会导致判决难以执行。“劳动二分法”的制度框架和思维方式固执于维护自身体系的完整性，难以对“新生”事物作出充分的解释，亦无助于拓展法律在数字时代对劳动的认识和表达。
3．“类雇员”的起源以及何为“类雇员”？
如同从属性理论一样，类雇员亦起源于德国，也可以说是从属性理论的副产品。德国有倡议者建议立法保护那些不在工厂生产组织中劳动，却有一定保护需求的人视为在工厂工作的人，此项立法倡议的主要受益者是家内工作者，使其在劳动报酬上获得了与劳动者同等的保护。因涉及劳动者的医疗保险问题，在立法过程中，家内工作者因其经济地位不同于劳动者，作为自营职业者（独立性劳动）与劳动者（从属性劳动）之间的过渡形态而存在。
德国《劳动法院法》于1926年首次在法律上界定了类雇员，即不存在于一种劳动关系之中，代表他人并为他人工作负责的人（im Auftrag und auf Rechnung anderer Arbeit leisten）。
4.《集体协议法》中对于“类雇员”的界定？
（1）类雇员不是劳动者，其与合同相对方之间不具有人格从属性，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其指示和管理。
（2）其次，类雇员必须对合同相对方有经济从属性，即该类雇员从合同相对方获得的报酬构成了其主要的经济来源。类雇员以经济从属为判断要素，又因其经济从属而具有保护的需求。
（3）最后，类雇员必须具有一定的保护需求，这一点的认定需要结合个案的具体情况和一般社会观念。
5.“类雇员”的基本形态？
通说认为，家内工作者是类雇员的基本形态。家内工作者根据参与工作的人员可分为两种形态：一种是独自或在家庭成员的辅助下从事劳动，这是典型的家内工作者形态；另一种是在不超过两名非家庭成员的辅助下从事劳动，这是非典型的家内工作者形态。
6.“类雇员”的构成要件？
（1）类雇员之劳动是经营性劳动：家内工作者与相对方之间的合同关系“很少是纯粹的雇佣合同，而原则上是买卖合同、承揽合同的因素与雇佣合同的结合。
（2）类雇员之经营性劳动具有明显的个人属性：家内工作的性质限定了其经营规模，只能是个体性的，不能形成组织化经营，因此与公司或“自由企业主”之营利性商事活动截然不同。
（3）家内工作者不是真正的市场参与者：家内工作的经营性体现在合同双方之间，是一个相对封闭的关系，由此导致家内工作者并不直接参与市场竞争，只是与合同相对方进行“一对一”地稳定交易。
（4）类雇员之报酬具有生存权属性：此为类雇员与劳动者最相似之处，二者都是在一个具有持续性且相对封闭的合同关系中，向单一或主要合同相对方给付劳务，形成了经济上的依赖关系。合同相对方是否给付报酬、给付报酬的标准和期限、要求的工作量和工作条件对类劳动者的生活来源与生活状况有直接影响。
7.平台用工是类雇员的“旧貌新颜”。
（1）平台用工之劳务提供属于“经营性劳动”：由于劳务提供者在一定时期内参与平台用工，在平台形成“积分”这一虚拟资产，并因积分与提成挂钩的机制使劳务提供者受制于平台规则。平台与劳务提供者之间的合同通常以“合作”为名，其性质应是包含“承揽、劳动”合同因素之混合合同，与家内工作者的合同基本相同。
（2）平台用工之劳务提供具有显著的个人属性：当前主要平台提供的服务项目均由个体劳务提供者独立完成，对技能水平要求较低，无论是网约车、代驾，还是外卖配送、同城速递，一般仅需具备驾驶能力，除此之外的行进路线可由平台提供。相对于家内工作者需要辅助者的劳动状态，平台通过算法和智能终端充当了事实上的辅助者，使得劳务活动的个人属性更为凸显。
（3）平台用工之劳务提供者不是真正的市场参与者：平台用工之劳务提供者亦不与劳务需求者发生直接的缔约行为，而只能从平台获得劳务信息。在此模式下，平台基于对劳务需求信息的垄断而形成了一个隔离于劳务需求市场的“内部劳动力市场”。
（4）平台用工之劳务报酬具有生存权属性：作为平台用工研究对象的劳务提供者并非是利用空闲时间偶尔为之的兼职者，而是以平台用工为主业，获得主要生活来源者。受平台积分规则的影响，劳务提供者只有持续地在一个平台工作才能提升等级，赚取更高比例的提成。这就使得劳务提供者虽然可以同时使用多个平台软件，但主要为一个平台服务。其结果是劳务提供者从单一或某个主要平台获得的报酬构成其收入的主要来源，亦即其生存权之经济保障。
8.平台用工不能在劳动法框架下获得妥善应对的理由？
（1）劳动法是以人格从属性为核心构建的有机整体而不能选择性适用。如果将仅有经济从属性的劳务提供者纳入劳动法调整范围，会形成基于人格从属性和基于经济从属性的两种劳动关系，实质是将现有二分法面对平台用工的局限吸收到劳动法内部，将形成“劳动二分法”下“大劳动法、小民法”的格局，既会造成劳动关系认识之混乱，也会导致劳动法与民法的冲突。
（2）只有通过独立的调整机制才能直接规范劳务提供者的个人行为。在信息时代，互联网平台之业务已然突破地域的限制，平台不可能有效完成用人单位的监管义务。那么，通过劳动关系来促使平台承担管理者责任就是用工业时代的思维来处理信息时代的问题，必然困难重重。对此，应当回归劳务提供者作为类雇员之“经营性劳动”本质，将其作为一类独立的劳务活动，制定专门的调整机制，直接规范劳务参与者的个人行为。
（3）经营性劳动立法是构建劳动群体多重保障网络的基础。对于类雇员之权益保障，劳动法太强，民法则太弱，而通过拆解劳动法的方法来适应类劳动者并不可行。基于三分法，加入经济从属性之类雇员，构建专门调整机制，能够使两极化的调整结构向多层次的保障网络转变。