新建设工程司法解释（一）：逐条解读（三）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（三）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，但对实践中出现的新问题或者有争议的问题暂未涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做较全面解读，以对实践有所帮助。
审批手续对合同效力影响
第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
四证。
按土地管理法、城乡规划法、建筑法等规定，在我国进行工程建设，需要“四证”即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设土地使用权证、建设工程施工许可证。
建设土地使用权证。
根据宪法、民法典、土地管理法等规范，可以从几个角度将土地分成不同的种类。（1）按照土地所有权分类，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于集体所有。（2）按照土地用途分类，农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。（3）根据土地现状，国家标准采用一级、二级两个层次的分类体系，共分12个一级类、57个二级类。其中一级类包括：耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他土地。具体可见《土地利用现状分类》。
建设用地，按照性质可以分为五类：（1）商服用地，是指该宗地块规划的用地性质是用于建设商业服务业用房屋，出让后用地的使用年限为40年。可细分为批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地、其他商服用地。（2）综合用地，是指不同用途的土地所构成的土地，即同一宗地包含两种或两种以上不同用途的土地，例如商业、居住综合用地，科研设计、办公综合用地等。综合用地可以分两种情形，一种是多种用途不动产很难分割、只有一个使用者；另一种是各用途不动产之间可以分割，往往最终使用者为不同的单位、个人，例如底下两层为商业、上面为居民住宅楼等。对于第一种情况，可以统一按照综合用地最高出让年限50年办理出让手续；对于第二种情况，由于不同用途界限清楚，可分别属于不同的使用者，为保证各使用者的合法权益，一般应当按照综合用地所包含的具体土地用途分别确定出让年期。（3）住宅用地，分两种，一是住宅建筑基底占地及其四周合理间距内的用地（含宅间绿地和宅间小路等）的总称，二是供人们日常生活居住的房基地（有独立院落的包括院落）。包括：城镇单一住宅用地，即城镇居民的普通住宅、公寓、别墅用地；城镇混合住宅用地，即城镇居民以居住为主的住宅与工业或商业等混合用地；农村宅基地，即农村村民居住的宅基地；空闲宅基地，即村庄内部的空闲旧宅基地及其他空闲土地等。（4）工业用地，进一步细分为一类、二类、三类工业用地。一类工业用地，指对居住和公共设施等环境基本无干扰和污染的工业用地；二类工业用地，指对居住和公共设施等环境有一定干扰和污染的工业用地；三类工业用地，指对居住和公共设施等环境有严重干扰和污染的工业用地。（5）其他用地，指规划范围内除居住区用地以外的各种用地，例如非直接为本区居民配建的道路用地，不可建设用地等。
建设用途使用权的取得方式，有划拨和出让两种。划拨用地的范围，可以参照国土资源部《划拨用地目录》。出让一般有四种方式：招标、拍卖、挂牌和协议。协议出让方式的土地类型，可见国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》。实践中大量的出让土地，都是通过招拍挂方式取得的。
需要注意的是，新修订的《中华人民共和国土地管理法》已于2020年1月1日正式实施，新土地管理法在坚持土地公有制度不动摇、坚持农民利益不受损、坚持最严格的耕地保护制度和最严格的节约集约用地制度的原则下，在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，在打破集体建设用地和国有建设用地固有的二元体制、允许集体经营用地入市以及宅基地制度改革等方面取得了多项重大突破。其中最引人注目的即第六十三条规定的“集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，即所称的集体建设用地入市的情形。按新土地管理法的规定：（1）乡镇企业用地、公共设施、公益事业用地和宅基地可以使用集体土地；（2）继续允许农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股联营方式共同举办企业，即其他单位、个人可以入股、联营方式使用集体土地，包括工业、商业、租赁性住房、养老、医疗、教育、三场融合等类企业；（3）允许土地利用规划、城乡规划确定的工业、商业(包括仓储物流、办公、租赁性住房等)等农村集体经营性建设用地，可由土地所有权人直接以出让、出租等方式交由其他单位、个人使用；（4）单位、个人以出让等方式取得集体建设用地使用权可以依法转让、互换、出资、赠与或者抵押。
关于未取得建设用地使用权证所签订的建设工程施工合同的效力问题，在2019年施行的建工解释二第二条中规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。在本次解释第三条中对上述条款完全承继，并未修改。从文义解释的角度看，应当认为缺少建设用地使用权证，并不会直接导致建设工程施工合同无效。但是实践中，由于建设用地使用权证通常是取得建设工程规划许可证的前提条件，如果发包人没有取得建设用地使用权证的，往往会导致其无法取得建设工程规划许可证，从而以本次解释第三条的内容而导致建设工程施工合同的无效。
建设用地规划许可证。
根据城乡规划法第三十七条、第三十八条规定，建设用地规划许可证是城乡规划主管部门向建设单位核发的确认建设项目位置和范围、允许的建设面积、建筑高度、容积率等相关规划条件的许可证，是建设单位用地的法律凭证。以出让土地为例，按照城乡规划法第三十八条规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。所以从顺序上来讲，是先进行建设用地规划，规划内容作为土地使用权出让合同的组成部分，然后签订土地使用权出让合同后再去申请建设用地规划许可证。这在常见的办理建设用地规划许可证的材料要求上可以看出，一般来讲办理的材料要求包括：建设单位申请用地报告、发改部门建设项目批准文件、国土部门的招拍挂公告、国土部门的建设用地使用权出让合同和土地成交确认书、规划部门的建设用地规划审批单、环保部门的环保意见、建设单位法定代表人身份证复印件、建设单位社会统一信用代码证复印件，等。
关于建设用地规划许可证是否可以单独作为考察建设工程施工合同效力的因素，一直存在争议。因为建工解释二正式文本发布前，最高法院曾向社会公布过征求意见稿，其中第五条曾规定:“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效，人民法院应予支持……”但是正式出台的建工解释二删去了发包人“未取得建设用地规划许可证”导致建设工程施工合同无效的规定。建工解释二第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”新建工解释一第三条第一款跟上述规定完全一致，故有观点认为这表明最高法院并不将建设用地规划许可证单独作为判断建设工程施工合同效力的因素。但从文义上讲，有两个值得注意的地方，第一是建设工程规划许可证“等”规划审批手续，这个“等”的含义如何理解？如果认为是“等外等”，则并不能得出建设用地规划许可证不能单独作为判断建设工程施工合同效力的结论，何况“等”字后面还有“规划审批手续”，建设用地规划许可证也属于规划审批手续。第二，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，这种表述并未排除“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院也应予支持”的可能性。最高法院法官王毓莹、王鹏在《新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读》（载公众号《法盏》2021年4月6日）中就认为，“本条规定在未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效”，我们认为这种观点值得尊重。
而且，缺乏建设用地规划许可证的用地行为属于非法，相应的售房行为也是非法的。肖峰博士在《建设工程司法解释（二）条文的前世与今生之二》（载微信公众号《法语峰言》2019年1月9日）中指出，缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，都将直接导致建设工程施工合同无效。实务中，一般的办证流程为：“建设用地规划许可证的办理在前，办理后到国土局办理国有土地使用证（土地证），凭此二证到规划局办理总平面审查、单体方案审查等，然后取得建设工程规划许可证。”也即，先有建设用地规划许可证，再有建设工程规划许可证。换言之，只要有建设工程规划许可证，就可推定为有建设用地规划许可证。为避免重复，最高法院将建设用地规划许可证这一表述从该条文中删除。但建设用地规划许可证被删除后，单靠建设工程规划许可证并不能涵括现实中所有规划审批情形。根据《城乡规划法》第四十条至第四十二条规定，与施工有关的规划审批主要有三类：建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时审批手续。由此可知，仅仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等其他特殊建设工程规划审批情形。为此，最高法院最终在“建设工程规划许可证”后增加“等建设规划许可手续”这一有弹性、宽泛性表达，将其他特殊建设工程规划审批情形纳入。所以，综上所述，缺乏建设用地规划许可证这一事实本身就可以导致建设工程施工合同的无效。
建设工程规划许可证。
建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。依据城乡规划法的规定，在城市镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。同时，城乡规划主管部门只得在城乡规划确定的建设用地范围以内，作出规划许可，即用地规划许可是工程规划许可的前提。
除了建设工程司法解释二及本解释外，关于建设工程规划许可证的规范，主要见城乡规划法第四十条与第六十四条。一般来讲，城市规划区内各类建设项目（包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、市政交通基础设施等）的新建、改建、翻建均需依法办理建设工程规划许可证，具体范围包括（1）新建、改建、扩建建筑工程；（2）各类市政工程、管线工程、道路工程等；（3）文物保护单位和优秀近代建筑的大修工程以及改变原有外貌、结构、平面的装修工程；（4）沿城市道路或者在广场设置的城市雕塑等美化工程；（5）户外广告设施；（6）各类临时性建筑物构筑物。
未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，行政管理的后果为规划主管部门责令停止建设、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等。但是对建设工程施工合同的效力，城乡规划法并未予以明确规定，而是由相应司法解释予以规范。此外根据城乡规划法第四十条，申请办理建设工程规划许可证的法定义务人为发包方，未办理建设工程规划许可证导致建设工程施工合同无效的，过错方默认为发包人，所以发包人能够办理审批手续而未办理的，其以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，法院不予支持。但是如果承包方请求确认无效的，是可以支持的。
值得注意的是，实践中有部分工程不需要办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，见最高人民法院民一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第74页总结，包括：（1）装饰装修工程不涉及主体结构的；（2）非城市规划范围内的设施农用地建设；（3）违建的爆破拆除工程；（4）不属于城市、镇规划区内的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设。对上述工程建设，当事人不能仅以涉案工程未办理建设工程规划许可证为由主张合同无效。
建设工程施工许可证。
建设工程施工许可证是确认建设单位符合施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，主要规范见《中华人民共和国建筑法》和《建设工程施工许可证管理办法》。《中华人民共和国建筑法》第七条规定了，建设单位应在建筑工程开工前向建设主管部门申请领取施工许可证，故实践中虽然普遍存在施工单位代发包人向建筑主管部门办理建设工程施工许可证的情形，但建设工程施工许可证的申领义务主体仍是建设单位，申领对象是建设主管部门。
未取得建设工程施工许可证的，按照《中华人民共和国建筑法》和《建设工程施工许可证管理办法》的规定，相关主体应承担行政责任，例如责令改正、停工、罚款等，但司法实践中一般不作为认定合同无效的充分条件，即未取得建设工程施工许可证不能单独作为建设工程施工合同无效的情形。
合同效力补正的时间点。
第一款规定“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”也就是认为在起诉之前可以补正合同效力。这个时间节点的规定，在建工解释二第二条也有相同内容的规定。肖峰博士在《建设工程司法解释（二）条文的前世与今生之二》（载微信公众号《法语峰言》2019年1月9日）讲述到建工解释二的出台过程，自2015年2月征求意见稿规定效力补正问题后，一直延续到2018年8月报批稿都是规定的一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。这是参考了房屋租赁解释第二条规定的在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合同有效的规定；另一方面则与庭审辩论终结没有法定时限，而由法官自由裁量可以尽量让合同有效、交易安全得到保证。但之后最高法院认为，确定为起诉前作为补正合同效力的时间点，一方面可以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期，避免在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议，另一方面，也可间接避免法官权力寻租。而且，最高法院之前的司法解释中也有将合同效力补正限定在起诉前的先例。例如商品房买卖合同纠纷解释第二条规定的出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。最终在建工解释二和新建工解释一中都将合同效力补正的时间点设定为“起诉前”而非“一审辩论终结前”。
关于“起诉前”的理解，仍然存在一定的疑问。起诉前这一时间点，究竟理解为原告向法院递交材料之日，还是法院立案之日？如果采用邮寄立案的方式，那么起诉前是理解为邮寄材料发出之日，还是到达受理法院之日？如果存在立案材料不齐、需要补全的，那么是以第一次提交材料为准，还是第二次提交材料为准？如果发生了管辖异议，又如何确定？这些都有待实践中的案例给出答案。