“民法与民事诉讼法的对话”主题二：“多数人之债的诉讼构造”（主旨发言）
2020年10月17日在宁波召开的东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话” 的下午环节有两个议题，“请求权与诉”和“多数人之债的诉讼构造”。本公众号今天推送的是“多数人之债的诉讼构造”议题的内容。
“多数人之债的诉讼构造”议题分主旨发言和与谈两个环节，本次推送的是主旨发言环节。该环节由西南政法大学唐力教授主持，中南财经政法大学温世扬教授和中国人民大学肖建国教授做主旨发言。
主持人：这一环节是多数人之债的诉讼构造，通过今天的对话看看实体法学者有什么观念想法。发言人有两位，分别是中南财经政法大学温世扬教授和中国人民大学肖建国教授。有请温教授。
中南财经政法大学 温世扬教授：谢谢主持人，很高兴和肖建国教授共同开启多数人之债的诉讼构造这个议题。很明显，这是一个程序法的议题，从实体法角度来看，主要关注的是多数人之债的发生、履行规则层面的问题，只有在多数人之债出现履行障碍的情况下才涉及到诉讼构造的问题。我个人对这个问题没有太多关注，缺乏研究，因此只能从多数人之债的具体形态方面做些分析，并就不同形态多数人之债的诉讼构造问题求教于肖建国教授。
第一，多数人之债的不同面向。多数人之债的界定在实体法上没有太大争议，也就是债权人或者债务人的一方为多数人的情形。从不同层面观察，多数人之债有不同的面向。首先从客体层面也就是给付标的是否可分来看，多数人之债包括可分之债和不可分之债，在大陆法系国家这是多数人之债的一种基本分类。第二个层面，从多数人之债多数主体之间的牵连关系来看，包括按份之债与连带之债。从这个层面看，最近有学者倡导一个新的概念，称为协同之债，突出了债的履行或受领的协同性，有别于连带之债，我觉得协同之债确实有它的独立价值。第三个层面，从债的构造来说，多数人之债可以分为复数之债和单数之债，复数之债就是多数人独立的享有债权或者负有债务，而单数之债就是共同体之债，比如共有人、共同继承人之间基于共有财产所形成的共同债务或者共同债权。最后，如果从债权债务的角度观察，多数人债权包括按份债权、连带债权和共同债权，多数人债务包括按份债务、连带债务和共同债务。以上分类，对多数人之债诉讼的构造均有一定的意义。
第二，多数人之债在实体法上的呈现。从比较法上来看，多数人之债在实体法上的呈现主要有两种模式。第一种模式是以德国、日本等大陆法系国家为代表的模式，多数人之债包括可分之债、连带之债与不可分之债，显然这里把按份之债纳入到可分之债范畴了；也有少数立法例规定了共同之债。第二种模式，是前苏联以及当今俄罗斯联邦民法所采取的按份之债、连带之债的模式。
我国立法从《民法通则》到《民法典》都采取了按份之债和连带之债的分类方法。那么，对不可分之债和共同之债如何处置呢？我认为，民法典是把它们纳入了连带之债范畴。比如说，共有物产生的债，在民法典307条明确规定，共同共有和按份共有在对外关系上债权债务都是连带的，就是连带之债。关于不可分之债，可以通过对民法典第517条和518条的解读来考察，517条关于按份之债的定义明确指出标的可分，即必须是可分之债，然而518条关于连带之债则没有这样的限定。我的解读是，连带之债既可以是可分之债，也包括不可分之债，因此不可分之债被纳入连带之债的范畴。
第三，《民法典》中多数人之债的具体样态。《民法典》中规定的多数人之债大致有四种形态，一是按份之债，民法典总则编的第177条、合同编的第517条作了规定；二是连带之债，民法典总则编的第177条、合同编的第518到521条作了规定；三是不真正连带责任（债务），比如关于产品责任的第1203条，关于医疗损害责任的第1223条等；四是补充责任（债务），例如1198条第二款关于安全保障义务人补充责任的规定，1213条关于交通事故中下商业保险人补充责任的规定，等等。
那么，我想向肖教授请教的是，我国民法典中不同情形多数人之债的诉讼形态应该是什么样的？例如，按份之债是不是一概以单独诉讼或者共同诉讼作为诉讼形态？能不能区别起诉时份额明确的和份额不明确两种情况，比如说份额明确的按份共有关系与份额不明确共同环境污染侵权关系，二者的诉讼形态有没有区别？第二，连带之债诉讼形态是什么样的，是否应当考虑可分之债和不可分之债？可分之债可能采取普通共同诉讼，不可分之债是不是要采取必要共同诉讼？第三，如何看待协同之债？对此应当构建什么样的诉讼形态？第四，不真正连带责任比如产品生产者和销售者责任应当采取什么样的诉讼形态？是可以就不同债务人先后起诉，还是应当以数个债务人作为共同被告？最后，补充责任比如一般保证人责任应采取什么诉讼形态？我注意到民诉法学界提出了单向必要共同诉讼、将补充责任人作为无独立请求权第三人以及采取普通诉讼等不同观点，究竟采取哪种模式最为妥当？谢谢大家。
中国人民大学 肖建国教授：刚才温老师对类型化做了非常详细的分析，这是我从民事诉讼法角度回应多数人之债诉讼构造的基本前提，在民法上对多数人之债相关的教义形成共识的情况下，诉讼法的诉讼构造才能被确定。我理解，多数人的诉讼中，属于复杂民事诉讼，其复杂性不仅在于可能有复数债务人（复数被告）、复数债的客体（多诉讼标的）外，还在于因多个独立债务相互结合而呈现出或强或弱的牵连性，而导致诉讼结构的复杂性，多样性，理论上涵括了从固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼、普通共同诉讼、诉讼第三人，到单一诉讼或先后诉讼等多种可能的面向。多数债务人诉讼构造的讨论，要以实现民法典的立法宗旨为依归，同时也要充分考量民事程序法上的案件事实查明、程序参与与程序保障、纠纷的一次性解决和法律适用的统一性要求，由此对当事人适格的判断、诉讼标的之识别标准、是一个标的还是多个标的合并，在请求权的要件方面，构建要件要怎么识别，诉讼证明方面证明责任如何分配，最后涉及到判决效力及于谁，能不能产生扩张，等一些相关程序法的问题。
为便于讨论的集中性，今天就以多数债务人作为视角，对多数人之债诉讼构造进行分析。
实际上在民事诉讼中，关于债权甲起诉多个债务人的事情，当原告债权人甲向法院起诉的时候，法院根据原告甲的主张恢复和重构当事人之间的法律关系或者事实，债权人可能会单独起诉A或者是B，可能会先后起诉A\B，或者同时起诉A\B。
如果单独起诉，在现有民法中被认为具有合法性，因为他有处分权、有选择权来单独起诉。问题是单独起诉的时候，债权甲如何构造跟债务人A之间的债务关系呢，一般来讲债权人甲为了避免麻烦更多是把债务关系描述为单一之债，我就跟A有债务关系，因为这对债权人甲来说他的举证和证明就变得非常容易。所以这个时候，程序法上没有任何问题，有问题的是，造成民法典多数人之债消失，变成甲和A之间的单一之债，这是单独起诉的情景。由此引发的问题是，单一起诉所转化的单一债务形态，能否实现民法典多数人之债的立法宗旨。
第二种情形，甲先后起诉A/B。如果起诉了A，A财产不足以满足债权，他又要起诉B，这个时候就要回答，甲起诉A的判决中，前诉判决已经把这个债看成是单一之债，再起诉B的时候，甲和B之间的债权债务关系是何性质：单一之债还是多数人债务？甲和B之间的债权债务关系相关构成要件基础又如何绘制呢，这个事实构成是什么，和A之间是什么关系，对A的判决被认为是个人债务，这样的判断对B有什么影响呢？先后起诉涉及到前诉判决对后诉的效力问题，民事诉讼法必须回答。这里面可能产生债务性质的疑问。
如果是A/B是共同侵权的连带债务，本来甲损害赔偿请求权有10万元，甲起诉A获得十万赔偿后，如再起诉B时，除了对A的判决对B的影响外，在实体法产生的问题是，如果甲起诉B也获得胜诉判决，也赔了十万，那么，甲实际上会获得总计20万元的赔偿额。很明显，甲给付地位只有一个，20万元的胜诉判决导致双重给付的后果，显然与与民法典多数人之债的立法目的相违背。
第三种情况，债权人甲同时起诉A、B。这是民事诉讼法争论的主战场。核心的争议是，A/B究竟作为普通共同诉讼被告还是必要共同诉讼被告？由于甲对A和B分别享有不同的请求权，对A\B的诉讼标的不同，但有牵连，理论上一般认为构成民诉法52条的同一种类诉讼标的，因此作为普通共同诉讼处理。这种观点具有相当的代表性。问题是，如果按照普通共同诉讼处理，法院作出对A/B的两份判决，均要求赔偿10万元的话，同样产生先后起诉A/B时双重给付的后果。这个问题，持普通共同诉讼的民诉法学者，没有作出回答。
如上图所示，针对不同的多数债务人的类型，如连带、按份、补充和协同债务，债权人甲依据不同的债务类型，单独起诉、先后起诉、同时起诉，分别产生不同的法律效果。例如，在单独起诉不真正连带债务人的时候，实体法规定非常的明确，但是会面临终极责任人的判断问题，即A是终极责任人还是B？如果债权人甲先起诉B，B又不是终极责任人，这样行不行？毕竟B将来有一个所谓的民法上追偿权的行使。甲同时起诉A/B的情况下，可能会产生终极责任人的抗辩。对于补充债务，可能会产生A和B谁是直接责任人的抗辩；而协同债务，涉及到是一个诉讼标的、一个请求权，还是多个诉讼标的、多个请求权的问题，等等。
可见，从诉讼开始到诉讼进行中，由于原告甲所提供、塑造、重建的这个事实和法律关系，呈现不同的面貌，法院在法律关系上做的判断也有不同，法官在大脑会中形成一个连带债务，按份、补充、协同债务不同的情景，这又跟民事诉讼法之间矛盾，因为民事诉讼法中认为诉讼标的是原告确定的，如果法官大脑中形成多个债务人债权债务关系的形态，跟原告起诉时主张的事实不一致的话，以何为准的问题。
基于这样的情景，相应程序法上的问题也会产生。比如说在不同的情形下，连带、按份、补充、协同债务情况下，如果甲选择同时起诉A/B，诉讼中甲对A撤诉，对B的起诉是否继续有效成立？在不同诉讼形态下有不同的回答。如果甲和B达成和解协议，这个和解协议是否得以产生效力，也会产生不同的判断。如果债权人甲改变想法，不再想告A，只想告B，因而放弃对A主张实体权利，那么该放弃的法律后果，会不会导致法院只把B作为被告，还是说B和A仍然是共同被告实际上，在协同债务中，A和B仍然列为共同被告，不会因为原告放弃A主张权利，就导致A不是被告。而在其他多数债务人诉讼中，存在只有B作为被告的可能性。
综上，多数债务人诉讼构造所产生的问题是多方面，这些问题归纳起来主要是两大方面：
第一，多数债务人内外关系与诉讼构造的关系。
第二，多数人之债构成要件与诉讼构造的关系。
以下分别说明。
多数债务人诉讼构造的内外关系问题
民法典总则第177条按份责任、178条连带责任；民法典合同编第517-521条；民法典侵权编第1168-1172条共同侵权、共同危险、帮助教唆侵权无意思联络共同侵权的连带责任、按份责任；补充责任-民法典第1198、1223条
（一）多数债权人诉讼构造，首先依据外部关系，没有疑问。原因：
1、债权保护的需要。对外关系是民法典规制多数人之债的首要目的，对内关系则居于其次。
2、债权人的处分权。处分权主义民事诉讼基本原则，债权人有权选择最有利于保护其债权的途径。债权人选择被告、确定审理对象、主张请求权赖以成立的事实，无可厚非。
内部外部债权的保护与内部债务的分担：多数债务人的复杂诉讼涵括外部债权构成要件、外部债权的确定与实现、内部债务的分担要件、分担判断与追偿权判决（九民纪要—担保法解释、引发的争论）
（二）但是，民诉法理论上可能忽视的两个问题：
1、外部关系中多数人之债的确定与实现的差异性。
民法典中的多数人之债，如温会长、李中原教授所言，是以债的实现方式为导向的类型化思路。民法典规范，以多数人之债的性质和债权总量确定无疑为前提，主要规范的是多数之债的实现方式。
但进入诉讼后，当债权人甲起诉时，法官面对的是一张无知之幕，无法准确判断，完全依赖原告的主张和陈述所编织的事实构成来恢复、重建多数人之债的面貌。尤其是数人侵权之债，只能在审理过程中逐步确定。学界有学者提出诉讼标的相对性理论，来回应民法典多数人之债的实体法立法宗旨。
根据原告甲的主张，如为协同之债，甲对AB享有一个请求权，诉讼标的只有一个，AB是固有必要共同诉讼人，一个都不能少，AB的诉讼行为必须保持一致，同胜同败；如为连带、不真正连带、按份、补充债务，那么有两个诉讼标的，
但是究竟属于哪种多数人债务的性质，法院要作出准确判断，需要赋予与AB充分的程序参与权和程序保障权。从程序保障、事实查明、纠纷一次性解决、避免矛盾裁判等角度看，民事诉讼中力度最大的是必要共同诉讼、其次是普通共同诉讼，再次是无独立请求权当事人。
民法典的规范，是债最终实现的规范，因此，对于法院判决所判定的多数人之债，在强制执行领域，具有完全的可适用性。但是，要在审判程序中，作为裁判规范，须以外部关系中多数人之债的确定为前提。
2、内外关系中多个债务的牵连性——不同诉讼标的之牵连
除了协同债务，诉讼标的共同同一外，其他类型的多数债务人，如连带债务、按份债务、补充债务，债权人甲对债务人AB分别享有不同的请求权，甲起诉AB，是两个具有牵连关系的诉讼标的。
诉讼标的牵连，可能是并列型牵连（如连带、按份），也可能是顺位型牵连。牵连有强弱之分，补充债务牵连性最强、连带债务次之，按份债务最弱。牵连无论强弱，要实现民法典关于当事人债务的规范意志，同时要满足程序保障、事实查明、纠纷一次性解决、避免矛盾裁判等程序法要求，对于多数人债务人诉讼中有强弱牵连的诉讼标的，在民诉法上采取比普通共同诉讼更进一步的合一处理，似乎更为妥当。
多数人之债的构成要件及其及其主张抗辩
债权人甲同时起诉A、B的情况下，按照民法典的规定，和民法学者的解释，多数人债务的构成要件，如图示：
除协同之债外，对于连带、按份、补充债务而言，债权人甲同时起诉A、B，目前民诉法学界回应的方式有普通共同诉讼说和必要共同诉讼说两种主要对立的观点。
普通共同诉讼说，强调连带、按份等债务构成要件中的第一个要件，即“债务独立性要件”，认为债权人甲对A、B分别享有两个独立的请求权，两个诉讼标的不同但有牵连性，通过普通共同诉讼的合并处理方式解决。
有疑问的是，普通共同诉讼似乎难以回应多数人之债的对内关系，也难以充分回答对外关系的以下问题：
1、多数人之债的性质类型、债权总量（尤其侵权连带、按份、补充之债）的抗辩
2、按份债务中，份额抗辩
3、补充债务中，顺位抗辩
4、不真正连带债务中，最终责任人的抗辩。
如果说多数人债务具有牵连性，诉讼标的具有牵连性，多个债务人承担统一给付的话，这样的外部要件都需要多数债务人参与程序、程序保障，才能查明，才能知道是否满足外部要件的要求，更不要说内部要件了。
结论：适度扩张类似必要共同诉讼的范围
所以，从这个意义上讲，我的一个基本看法就是，在多数人之债构成要件中，可能会涉及到外部要件中其他的，假如说A和B的时候，可能涉及到A和B对债务的抗辩，比如说在按份债务中可能会有一个份额的抗辩，在补充债务有顺位抗辩，不真正连带中可能有个最终责任人的抗辩，在所有多数人之债中，除了协同债务之外，还涉及到多数人之债的性质类型，是哪一种性质类型、哪一种类型的争议，涉及到债权总量的抗辩，尤其是按份债务中债权总量是多少，特别是侵权引发的按份之债中债权的总额，如果债务人没有共同参与，如何判断出债权总额，又如何进行有效的分担债务人各自的份额。这些都是需要回答的。
我要得出的结论是，对协同性债务，应当采用固有必要共同诉讼来处理，这是没有任何疑问的。对于协同债务以外的按份、连带、补充、不真正连带，我的理解就是当外部要件产生争议的时候，债务独立性要件满足了，但其他外部要件产生争议的时候，包括份额、债务的性质、类型、债权总额、顺位的抗辩、份额的抗辩，在这些问题产生争议的时候，我个人倾向于按照必要共同诉讼是比较好的选择，恰恰是民法典预先把债的性质定性下来以后再说债怎么实现，这跟民法典思路是完全不一样的，因为法官在诉讼前根本不知道A和B之间是什么债务类型，从这个意义上讲，外部要件的判断需要多数债务人共同参与，我倾向于通过必要共同诉讼来处理，究竟采用哪一种必要共同诉讼，从民法典的规定和中国现行的民事诉讼法研究来看，我倾向于采用固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种形态，就是用类似必要共同诉讼加以处理，这样可能是比较折中的一种选择。
采用这种方式，重要原因在于，类似必要共同诉讼确实能解决中国民法典中民事责任的数人侵权以及多数人之债的债务人更加复杂的债务形态和责任形态的制度安排，能够统合协调民法典的立法宗旨与民诉法的诉讼构造。通过拓展类似必要共同诉讼的内涵和外延，从大陆法系将类似必要共同诉讼仅仅限于原告提起的诉讼，扩张到多数人之债中间被告型的类似必要共同诉讼，就是在多数债务人诉讼中诉讼债务人之间，A和B之间构成类似必要共同诉讼；也能解决大陆法系国家将类似必要共同诉讼限制在确认之诉、形成之诉，比如说债权人代位权之诉、撤销股东会决议之诉等等，从而扩展到给付之诉的类型，毕竟在多数人之债中主要是基于请求权产生的给付之诉，使得给付之诉也能有效适用类似必要共同诉讼。对类似必要共同诉讼判决效力扩张问题，我们采取与以往的诉讼标的相同时的类似必要共同诉讼判决效力全面扩张不同的有限扩张方式，即仅仅对判决的客观范围进行扩展，而对判决的主观范围不进行扩张。采用这样的方式，可以更好回应民法典对多数人之债特殊调整的需要，在民事诉讼法上提供更加多元的诉讼构造的选择。
以上是关于多数债务人诉讼构造的一点浅见，不一定对。请批评指正。谢谢各位。
主持人：建国教授谈到连带之债诉讼形态中涉及到主体的适格问题，证明责任分配问题，以及以及判决的效力问题。特别提出从多数人之债外部要件、内部要件审视诉讼主体构成的样态，这个观点非常具有启发意义。民法把债务类型搞这么多，弄得我们挺恼火的，确实是很头痛的问题，如果把它搞得简单一点诉讼就好办了。
版面设计/栗丹