司法疑难之375：新法对法定刑修正后，新的司法解释出台前，如何确定职务侵占罪的量刑幅度？

基本案情：职务侵占数额1395万元，按旧法是五年以上、可以并处没收财产。按贪贿司法解释中关于职务侵占“数额巨大”按照贪污数额标准5倍的规定，可以理解职务侵占数额巨大范围是100万元到1500万元。本案1395万元低于该1500万元上限，按照新法，是否可以理解是在第二档三年以上十年以下量刑范围？这种情况下，如何适用从旧兼从轻合适？用旧法，但在5-10年之间量刑，并处没收财产，是否妥当？

研究意见：原则上，新法对法定刑修改后，旧的司法解释不能适用新法，应当废止相关部分的定罪量刑标准。由此，就无法比较旧法轻还是新法轻，从而无法确定是否适用从旧兼从轻原则。惟其如此，建议参照2016年贪污贿赂司法解释出台前那样，静候新的司法解释出台，并以此为由申请延长审理时限。对于按照新法，可能在三年以下判处的案件，建议按照新法的精神从轻判处，不必等待新的司法解释，以免延长时限造成超期羁押或者实质上造成轻罪重判。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即分别是6万元不满100万元；100万元以上。虽然数额巨大，没有上限，但比照职务侵占罪与贪污罪的定罪量刑标准分析，贪污300万元以上在十年以上量刑，职务侵占1395万元接近1500万元，在没有其他情节的情况下，在8-9年量刑，从幅度上看，即5-10年量刑。但新法实施后，尚无定罪量刑标准。不过从经验上看，在职务侵占罪与贪污罪的法定刑幅度大致对应后，两罪对应的数额巨大标准比例不会再确定5倍比制。从各地检法机关反映的征求意见看，目前数额巨大的上限标准大致确定在500万元，比贪污罪高200万元，未达到二倍的量。如果该数额被最终确定，那么职务侵占1395万元就将在十年以上有期徒刑这个幅度量刑。

如果这样分析，似乎对职务侵占1395万元应当适用从旧兼从轻原则，且在5-10年有期徒刑这个幅度量刑。然而，在新的司法解释出台前，毕竟无法确定新法的适用标准，故不可想当然地适用从旧或者从旧兼从轻原则。如前文所述，建议对此类重罪案件静候司法解释出台或者等待最高司法机关针对此类问题制定的指导原则。

此外，补充一点，旧法关于职务侵占罪的法定刑规定，只有“数额较大”“数额巨大”两档，而新法关于职务侵占罪的法定刑规定有三档，基本与贪污罪保持对应均衡。新法修正后，职务侵占罪的追诉时效与贪污罪基本均衡，不会造成职务侵占罪的追诉时效重于贪污罪。