志言|“林小青案”引发相关律师伦理的争议
言志说法
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聊聊法律中的故事
正 文
在不讨论事实和证据的情况下，青海“林小青案”触发了律师伦理两个方面的问题：
一是律师有没有义务对客户行为的合法性进行审查？如果有，这种审查义务的要求和边界在什么地方？
二是律师明知客户行为不合法时仍提供法律服务，能否构成共同犯罪？如果能，应不应当存在相应的判断标准?
在具体讨论之前，需要对上述问题中客户行为进行界定：
首先，客户行为合法性不是指客户身份问题，客户是否是违法犯罪嫌疑人与客户行为合法性属于两个不同的概念，客户行为合法性问题指的是客户从事的具体行为是否合法。
其次，客户行为合法性不是指客户从事的所有行为是否合法，而是狭义的指律师提供法律服务的客户具体行为，如客户具体行为有违反犯罪的嫌疑，律师对该具体行为提供法律服务。
而且，这种讨论是建立在律师提供的法律服务在形式和具体内容上属于律师正常法律服务的范畴，如担任法律顾问、作为代理人参与诉讼，在性质上属于律师职业行为，而不是律师事前与客户之间存在共谋，有共同的犯罪故意。
一、律师对客户行为的合法性有一定的审查义务，律师在接受客户提供法律服务的需求时，应注意对客户行为是否合法的审查。但这种审查义务仅应限定“明知”的范畴，客户行为属于违法犯罪活动是显而易见的事实，不能有过高的要求。
认为没有审查义务观点的主要理由是律师在提供正常法律服务的前提下，如果要求律师对客户行为的合法性进行审查，客观上可能限制或剥夺部份客户获得正常法律服务的权利，也会不适当加重律师的义务，进而危及到律师服务行业的正常发展。
每一个服务性行业包括律师向第三方提供的服务，都有可能被违法犯罪份子所利用，要求都事前审查，势必会增加成本，而且在很多时候是没有办法完成的，势必会压缩人民生活的自由空间，人人都可能担心因某一时刻被某一犯罪利用而惶惶于心。在该理由下，还以律师对客户有保密义务和律师在刑事诉讼中为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护为例予以强化。
这种观点，类似于互联网发展过程中的“避风港原则”。只要律师是按既有规则为当事人提供法律服务，外在形式上符合执业规范的要求，无需对客户的具体行为进行审查，客户具体行为的违法性与律师也没有关系。
这种类似的“避风港原则”的观点确实在很大程度上能够为律师执业松绑，有利于律师法律服务市场的快速发展。但另一方面，如果不添附任何义务，不设置任何前提，也会带来相应的社会后果。
首先，律师法律服务可以说在技术上是中立的，但在价值取向上仍然有维护社会公平正义，维护法律正确实施。技术上的中立并不能全然不顾行为所可能带来对公平正义、对法律制度带来的破坏。
以技术中立来否定没有审查义务不能完全站得住脚，关键是在二者之间如何保持平衡，而不是全然有或全然没有的问题。互连网在“避风港”原则下，还有红旗原则。即利用在性质上属于技术中立工具从事违法犯罪活动属于显而易见的事实，就像红旗一样飘扬，是不能够免除责任的。
其次，因为律师对当事人忠诚义务和保密义务的存在，律师没有积极的真实义务，不能主动积极帮助司法机关查明事实，但由于律师在伦理上同样有追求公平正义，维护法律正确实施的要求，律师具有消极真实的义务。
这种消极真实义务就包括不能向法庭提供明知是虚假的证据、不能帮助当事人隐瞒、伪造事实和证据、不得诱使、欺骗、强迫当事人和证人做伪证等等。如果律师在发现和意识到所提供的法律服务为违反犯罪份子所利用，应当中止这样的行为。
第三，律师作为专业人士，具有判断和识别客户行为是否具有合法性相关方面的经验和技能，有一定的审查义务并不会增加律师太大的负担。
律师对当事人提供法律服务和互联网等其他服务性行业提供服务又很大的区别，属于一种点对点、具体的服务，双方不是一种陌生人而存在，彼此之间有一定的信任和熟悉程度，能够有审查的条件和机会。在加之作为专业认识，具备相关方面的经验和技能，有一定的审查能力，不会增加律师太大的负担。
但我们认为，这种审查义务应有一定的限度，应限定在明知的范围内，即依据客户向律师提供的相关事实和证据，以及律师在向当事人提供法律服务过程中所了解的情况，依据一般的经验和常识就能判断出客户行为属于违法犯罪活动，是一种显而易见的事实，不能有过高的要求。
在这一点上，我反对把“应当知道”作为律师审查义务的要求。这是因为虽然律师具有一定的经验和技能，但也有可能被客户蒙骗。如果把“应当知道”作为律师审查义务的要求，律师势必在为客户提供法律服务过程中胆战心惊，唯恐审查义务不够而受到追究。
另一方面，“应当知道”是一个很模糊的标准，会因人因事而异，具有很强的主观性，不能成其为一条能够清晰把握的标准，如果把其作为律师审查义务的要求，实践中很容易导致滥用。只要律师依据一般的经验和常识进行了判断，就应当认为律师履行的了审查义务。过高的苛责和要求是让律师会让律师不堪重负，也是律师不可能完成的任务。
二、如果律师明知客户行为不合法时，仍提供法律服务，存在与客户构成共同犯罪的余地。但律师主观上必须有具体且明确的认识，提供法律服务的行为客观上对客户实施违反犯罪行为起到了直接加工促进作用，不能因为只要客观上有帮助作用就泛化。
在这一点上，首先要消除这样的误区，即只要事前没有共谋，没有共同犯罪故意，律师正常法律服务就不能和客户构成共同犯罪。在共同犯罪理论中，有片面共犯的理论。如果认识到他人所实施的行为是一种危害社会的犯罪行为，也认识到自己的行为他人实施犯罪行为提供了便利条件是会成立共犯的。
这一点，为相关司法解释所肯定。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条的规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生 产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制 假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”
因此，即便律师从事的是正常法律服务，但如果主观上明知客户行为是犯罪活动，即便主观上没有沟通共谋，但存在构成共同犯罪的余地。在具体把握上：
首先，律师主观上应该有明确具体的认识，即从相关证据和事实，律师主观上明知客户实施的行为属于犯罪活动，并且所提供的法律服务对客户实施犯罪活动起到了加工促进作用。这属于律师主观上的认识因素。
其次，律师在主观上认识到客户实施的是犯罪活动，仍然决议为客户提供法律服务，这属于律师主观上的意志因素。
如果律师认识到客户实施的是犯罪活动后，没有或放弃为客户提供法律服务，不能因为律师没有制止或者举报客户犯罪活动，让客户犯罪活动得逞而追究律师的责任。这是因为律师基于对客户的忠诚和保密义务，没有积极真实义务。
即便刑事诉讼法中有规定，律师在知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。
这一是限定了案件的范围，二是即便违反也只是违反律师执业伦理的问题，因为没有或放弃了提供法律服务。不仅客观上没有具体行为，主观上也没有故意。不能据此追究律师的刑事法律责任。
第三，律师提供法律服务的行为客观上起到了直接加工促进作用，是客户实施具体犯罪活动中不可缺少的一环，而不是一种抽象的、盖然性的提供了帮助。
这需要从律师法律服务行为与客户犯罪活动行为在性质、方式等方面的关联程度进行判断，是不是起到了直接加工促进作用。在这一点上，“主体的可替代性”不能成为免责的理由，不能以我不提供法律服务，其他人也会提供法律服务为理由免除自己的责任。
因为对任何行为的判断都是具体的、有条件的，是对在具体条件下实施的已然行为进行判断。如果离开了具体条件、具体行为，任何犯罪行为都可以被代替。