云亭法评|举证责任角度下主张加班费的正确姿势

诉讼实务视角下主张加班费的正确姿势

作者/常洪雷（北京云亭律师事务所）

一、裁判现状：劳动者败诉多  

加班，分为延时加班（通常表现为工作日加班）、休息日加班（通常表现为周末加班）和法定休假日加班（通常表现为五一、国庆等法定节假日加班）。

在司法实践中，据不完全统计，企业与员工发生劳动争议，企业败诉率高达80%左右。但是，在员工起诉要求企业支付加班费的案件中，情形却是恰恰相反，员工要求支付加班费的主张得不到支持，或者得不到完全支持的，至少占一半以上，也就是说，员工要求支付加班费，有一半以上是败诉的。员工要加班费怎么就这么难？

二、加班费案件，员工败诉原因分析   

首先，从法律规定上看，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。也就是说，员工主张加班费，必须要证明存在加班的事实。加班了多长时间？什么时候加班的？哪一天从几点加到几点？如果证明不了这些事实，劳动仲裁和法院很难支持员工要求支付加班费的主张。但是在司法实践中，员工往往因为没有留存证据的意识，导致打官司时不能提交充分证据最终败诉。

需要提醒的是，“谁主张谁举证”是打官司的一般举证规则。如果法庭是战场，那么证据就是武器，在法庭上陈述的事实，必须要提交证据去证明，否则陈述的事实基本上法官不会采信。我任职法官时，就碰到过这样的当事人，说：法官，我用我的人格保证，我说的都是真的。客观说，劳动者陈述的加班事实确有可能真实存在，但是，法院的裁判必须要以法律事实为依据，法律事实必须由证据支撑，否则，仅凭口头陈述，劳动者的主张基本不会被采信。

其次，员工起诉要加班费，一般都是发生在员工与企业劳动关系终止之后，比如，员工被企业开除了，或者员工觉得企业“不讲武德”，抱着“自有留爷处”的心态辞职，等等，然后起诉要求企业支付加班费。这个比较好理解，因为如果员工还想在企业好好干，一般也不会在在职期间起诉要加班费。但是在劳动关系终止之后，员工就会面临一个问题：想取证取不到了，为什么？加班时的工作文件已经由公司掌控了，公司邮箱账户密码也被公司收回了，想拿到打卡记录、考勤表等，同样是困难重重。最终还是因为证据不足败诉。

三、加班费的官司该怎么打？  

其实，这个问题，与打官司过程中该如何搜集、提交证据，是同一个问题。2019年4月，北京西城法院召开涉加班劳动争议典型案例新闻通报会，关于加班费该如何举证问题，其中这两个案件很有代表意义。

▼案例一：凭借电子邮件证据能否认定存在加班？

孙某为了证明存在休息日加班，向法院提交了大量的电子邮件截屏，孙某对该证据的解释为，由于每周需要总结工作量、工作进度等，因此，在每周日会制作周工作总结，并通过电子邮件的方式向领导进行发送，所以电子邮件显示出每周日发送的电子邮件，可以证明其存在休息日加班。

法院认为：加班是一种持续的工作状态，而电子邮件所能显示出的只是发送电子邮件的时间点，不能反映出制作周工作总结本身是何时进行的，花费了多少时间。所以，仅凭电子邮件，不能充分证明孙某所主张休息日加班的事实，最终法院没有支持孙某要求支付加班工资的诉讼请求

▼案例二：凭借打卡记录能否认定存在加班？

马某在离职后，通过在职同事的关系，从人事部门的电脑中，拿到了打印版考勤打卡的记录，记录中有马某的上、下班打卡的时间。马某随即提出仲裁及诉讼，以打卡记录的记载，要求科技公司支付延时加班工资。

仲裁及法院均没有支持马某的主张，理由为：打卡记录不能证明加班的事实，打卡记录如果属实，仅能够反映出员工两次打卡的时间点，但是两个时间点之间，员工是否实际工作，是否存在加班工作的事实，打卡记录不能充分反馈情况。所以，仅凭打卡记录，是不能够证明劳动者存在加班事实的。

司法实践中，员工往往只提交，或者只能提交一个打卡记录，证明自己某月某日加班了多长时间，比如，企业是晚上六点下班，员工下班打卡时间为晚上8点，员工就主张该天加班了2个小时，但实际上这样往往得不到法院支持。比如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第20条就明确规定：经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

因为法律知识的欠缺，部分劳动者可能不理解：我加班到8点，下班时八点打卡，为什么不能证明我加班了两个小时？这涉及到，在写判决时，法官在想什么？法官裁判的逻辑是什么？加班事实举证责任的划分，其实是一个利益衡平的问题，也就是说，法律以及司法裁判保护劳动者权益的同时，也要维护企业的合法利益。现实中，确实存在个别企业明确要求员工加班，或通过该加大工作量变相强迫员工加班，但不向员工支付加班费，侵犯员工权益的情况，但也存在个别员工故意制造加班假象：比如，有的员工在工作时间磨洋工，工作效率低下，故意留着部分工作以“加班”的方式完成；有的基于其他考虑，下班后外出吃个饭，回办公室后打两把英雄联盟，到某个时间节点后，下班打车可以报销车费了，再打卡打车回家等等。像这些情况，企业是不应该支付加班费的，毕竟，加班指的是员工在正常工作时间之外，确确实实为企业提供了劳动，而并不是单单指时间的经过。

那么，员工到底该怎么要加班费？

员工在起诉要求企业支付加班费时，要注意：

//（一）尽力搜集、提供直接证明加班事实的证据

1.公司盖章确认的加班排班表、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录；

2.要求加班的制度性文件，包括劳动合同、公司规章制度、公司签章的公告等；

//（二）提交的证据要能够互相印证，形成完整的证据链

如上述西城法院的两个案件，单独的电子邮件不能证明员工加班的事实，打卡记录也没有被法院采信，但如果案件中同时提交了打卡记录和电子邮件呢？打卡记录能够证明某一时间段员工确实在公司，而电子邮件可以与打卡记录互相印证，并且能够说明员工确实在该时间段内提供了劳动。这种情况下，往往能够使得法院形成员工加班的内心确信，进而支持员工要求支付加班费的主张。司法实践中，考虑到举证能力等，对劳动者提供的存在加班事实证据的形式不太严苛，劳动者可以提供多样化的证据。类似的，工作/会议记录、聊天记录、录音、视频、工作期间形成的其他工作成果或文件等，都可以成为证明员工加班事实的证据链中的一环。

//（三）善用举证规则，在直接举证困难情况下，证明加班证据由用人单位掌控，并要求用人单位提交相关材料。

法律虽明确规定劳动者对加班事实承担举证责任，但考虑到通常情况下劳动者加班事实的证据一般会较多的保存在用人单位一方，劳动者举证能力及举证难度较大的因素，对加班事实举证责任分配之基本原则“谁主张，谁举证”进行了调整和补充，适当减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据即可。此时，举证责任便转移至用人单位身上，用人单位不提供的，承担不利法律后果。

所以，在劳动者直接证明加班事实存在困难的情况下，可以提交证据证明，加班的相关证据由用人单位掌控，比如，劳动者手中只有考勤记录复印件而没有原件；又比如，劳动者要求支付2年内的加班费，但手中只有一个月的考勤记录；再比如，如企业存在加班审批制度，员工能够证明其将加班审批表提交给了企业。这些证据虽然不能直接证明员工加班的全部事实，但是能够证明用人单位存有考勤制度且员工的出勤情况由用人单位掌控，这样的话，用人单位要么把相应的证据材料提交法庭，要么由法庭推定劳动者加班事实存在，并要求用人单位向劳动者支付加班费。

四、启示  

//（一）对员工

员工在工作中如果认为用人单位未足额支付加班工资，应尽量在劳动关系存续期间注意保留和获取在用人单位工作期间的员工手册、考勤制度、考勤记录（包括复印件）、加班通知、上班时间调整通知、工资发放凭证、工作资料、工作成果、工作记录、短信记录、录音、视频等证据，以便在向用人单位主张加班工资时有足够的证据予以支持。

//（二）对企业

用人单位应当健全规章制度，降低诉讼风险。涉及加班的问题，应依法制定严格的考勤、加班审批制度，且确保相应制度的制定、修改经过民主、公示程序，适用于全体劳动者；在实际的员工管理中，要严格执行考勤及加班审批制度，书面记录劳动者的出勤情况，定期与劳动者进行确认，企业保存劳动考勤记录时间不少于2年。