关于对2021.1.1建设工程施工合同司法解释的解读
概述
最高人民法院于2020年12月30日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称新司法解释”），新司法解释是基于民法典相关规定，在废止和对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“旧司法解释一”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二）》（法释〔2018〕20号，以下简称旧司法解释二）及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称16号文）进行归纳总结，结合现有司法实践的基础上，进行相应的修订。
本文就新司法解释的相关条款，结合民法典、旧司法解释一、旧司法解释二和16号文的相关规定，进行简要解读，以供学习探讨。
第一部分：整体体系
通过对新司法解释进行梳理，可以看出其与旧司法解释二的体例基本一致。第1-5条是涉及到合同效力问题、第6-7条是涉及到合同无效情形下的损害赔偿问题、第8-10条是涉及到工期问题、第11-16条是涉及到工程质量争议问题、第17-18条是涉及到质保金和保修责任问题、第19-24条是涉及到工程计价和结算问题、第25-27条是关于利息的问题、第28-34条是关于司法鉴定的问题、第35-42条是关于工程价款优先权的问题、第43-44条是关于实际施工人权益保护问题、第45条是关于生效时间问题。
当然，新司法解释在总结归纳的基础上还是有一些新的变化，一些条款实质性的修订；一些条款是已经删减；大部分条款对旧司法解释一、二未作调整，进行了系统性的整合。另，从新司法解释的整体体系，将第28-34条放在第19-24条之前可能更好些，其基本逻辑为：合同洽商（或招投标）、合同签订、合同履行、合同结算（含正常结算和诉讼结算）、债权实现。
第二部分：变与不变
新司法解释一共45条，虽然有新增的条款也有修订条款，但大多数条款还是对旧司法解释一二的系统性整合。
一、新增条款
新增条款主要是新司法解释第36条：“第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。该条在司法解释一二中没有，但是该条其实质就是16号文的内容变通整合过来的，而且在实践、审判和执行中都是如此操作的，所以严格意义上是新增条款但不是创新条款。
16号文规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。该条规定自2002年发出以后，在实践中操作效果很好，对于承包人、抵押权人及发包人的其他债权人权益影响也极大，最高院在废止16号文（《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）废止）的同时，将16号文第一条内容修订为新司法解释第36条，增加了起权威性。
二、实质性修订的条款
1、建设工程价款的优先受偿权
除了上文说的第36条属于新增条款外，对装饰工程承包人享有工程价款优先权的前提条件做了调整，对优先权的行使期限做了大幅度调整。
1）装饰工程承包人的工程价款优先权的前提条件
我们先看下旧司法解释二第18条的规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。新司法解释第37条规定：“ 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。
这里面的变化为不再要求发包人必须是建筑物的所有权人，但是要求装饰装修工程具备折价或者拍卖的条件。不过何为“具备折价或者拍卖的条件”却还是个问题。
2）关于优先权期限问题
新解释第41条将旧司法解释二第22条的6个月直接变为了18个月。旧司法解释二第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，新司法解释第41条规定：“ 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
旧司法解释二第22条关于6个月期限的规定是缘于16号文的第4条规定，在制订时就直接照搬过来。具体是何原因引起最高院直接将期限调整到18个月，期待最高院的官方解答。实践中迟迟达不成结算的原因大多因为发包人利用自己的强势地位，故意拖延乃至于拒绝结算引起，而且6个月的期限也相对较短，为了保护承包人和农民工的合法权益而调整的。笔者认为旧司法解释二关于6个月的期限其实足够承包人主张自己的优先权，因为该条规定的6个月起算的时间起点：应付款之日是自双方结算之日起算，乃至于包括双方后续合意、善意的变更付款期限。所以笔者认为改6个月足以保证承包人是否决定行使优先权。但现在最高院改成18个月，那么决定“应付款之日”如何起算，会不会自竣工验收或者视为竣工验收乃至于竣工之日开始起算？也即“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定标准或将有重大变化，以后较大可能以绝对时间为准。
2、“参照结算”明确为“折价补偿”
新司法解释的第24条对于旧司法解释二第11条中的参照合同结算修改为了折价补偿，也是对于旧司法解释一第3条和第16条的修订。旧司法解释二第11条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。新司法解释第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。旧司法解释二第11条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”
该条只是词语上的变化，相较而言更规范化。合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，这是合同的基本原则。最高院2004年制定旧司法解释一、二的时候，是考虑到可操作性，做了规定。实践中有观点认为实质上是导致无效合同按有效合同来处理，并不是这样的，仅仅是参照合同约定结算工程价款，以统一折价补偿的标准和尺度，保障公平与正义。其实质仍是按照合同法关于无效合同折价补偿的规定在处理无效施工合同的结算问题。
3、合同有效但施工质量不合格的结算问题
新司法解释第19条三个条款与旧司法解释一第16条的三个条款前两个条款没有变化，变化在于第三个条款，具体条文为，旧司法解释一第16条第3款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”，新司法解释第19条第3款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理”，而民法典第577条规定为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
我们知道，无论施工合同有效与否，如果工程质量不合格，承包人是不可能拿到工程款，甚至需要赔付发包人损失。因而，新旧司法解释的规定，其实质都是关于合同有效情况下，承包履行合同违约如何处理问题。在民法典施行后，新司法解释将违约责任如何处理统一到民法典规定中，是符合法律逻辑体系的。
4、增加了利息的计算方式
利息的计算方式主要是人民银行公布由LPR取代中国人民银行贷款基准利率，最高人民法院九民会议纪要也做了相应的规定。因而，新司法解释第25条、第26条对旧司法解释一第6条、第17条进行了修订，并增加了“同期贷款市场报价利率”的规定。
5、部分条文用词语法规范、更加合理、周延
1）将就司法解释“不予支持”、“应予支持”“认定”、“处理”等动词前，增加“人民法院”为主语，语法更加完整；
2）新司法解释第1条将旧司法解释一第1条、第4条的“建筑施工企业资质”、“非法转包”、“或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”改为“建筑企业资质”、“转包”、“依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款”，并取消了旧司法解释一第4条中的“收缴当事人已经取得的非法所得”。
新司法解释第5条规定将旧司法解释一第7条“以转包建设工程违反法律规定为由”的规定予以删除，这是因为劳务分包是合法分包，不是转包关系。该条的修订并不意味着只要是劳务分包企业与施工单位签订的劳务合同都是合法的，如果双方以劳务分包之名行转包工程之实，则需要按照民法典第146条及建筑法、新司法解释的相关规定予以裁判。
新司法解释第9条将旧司法解释一第14条的“分别处理”改为“予以认定”；新司法解释第12条将旧司法解释一第11条的“因承包人的过错”改为“因承包人的原因”；新司法解释第18条将旧司法解释一第27条的“人身、财产损害”修改为“人身损害、财产损失”；新司法解释第27条将旧司法解释一第18条的“利息从应付工程价款之日计付”修改为“利息从应付工程价款之日开始计付”，增加了一个“开始”二字；新司法解释第33条将旧司法解释二第15条的“分别处理”改为“予以认定”，同时改条对于质证主体也删除旧司法解释二第15条要求的双方，将可能参加诉讼的主体包含在其中；新司法解释第35条将依据的法条由原合同法第286条变更为民法典第807条。
6、删减未作规定的
旧司法解释一二部分规定，因已经归于民法典相关规定，所以新司法解释未作规定。如：旧司法解释一第2条、第3条已被民法典第793条吸收；旧司法解释一第8条、第9条、第10条已被民法典第806条吸收；旧司法解释一第21条因与国家政策不一致已经实质废止；旧司法解释一第24条关于施工合同的专属管辖问题已经被民诉法第33条及其司法解释第28条所规定。
未完待续
作者简介
赵竣伟，山东周智律师事务所房产建工法律部主任，日照市法学会公司法学研究会理事，日照市法学会刑事法学研究会理事，日照市、东港区、岚山区党政一体法律顾问专家库入库专家。
秦英，山东锦海盛律师事务所合伙人，青岛市律师协会金融专业委员会委员、青岛市金融消费者权益保护协会调解中心调解员、沈阳仲裁委员会仲裁员、怀化仲裁委员会仲裁员、中国海洋大学法律硕士教育中心法律实训专家、青岛大学法学院实践导师、兵团乌鲁木齐经开区管委会智库专家成员等。
赵鸿祥，浙江天册（北京）律师事务所合伙人。主要执业领域为公司股权、房地产、建设工程、采矿权转让、合同等民商事争议解决，以及民刑交叉类的刑事辩护业务。现任北京市律协建设工程法律专业委员会委员、北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员。