谢鸿飞：《民法典》合同编内在体系的变迁
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摘要：《民法典》合同编的内在体系与《民法通则》《合同法》以及司法解释等存在较为明显的变化。它扩大了缔约方式，许可当事人约定合同成立的条件和时间，限制了国家订货合同的范围，从合同领域内部和外部两方面拓展了契约自由的领域，但又通过增设法定义务限制了契约自由;它通过强制要约和强制承诺规则、格式条款的成立控制和内容控制规则、保护特定合同中的交易角色等规则维护合同双方的实质平等，分配当事人之间因不确定性形成的风险等，强化了契约正义理念;它将无权处分中的买卖合同作为有效合同，规定不可抗力可适用情势变更的弹性法律效力等，进一步彰显了鼓励交易的理念。在契约自由和鼓励交易发生冲突时，《民法典》坚持契约自由优先，不许可当事人因合同成立时的特定瑕疵而变更合同内容，且未纳入司法解释淡化合同要素的规则。
关键词：内在体系; 契约自由; 契约正义; 鼓励交易; 关系合同
一、问题及其意义
合同法历来被视为最具有中立于政经体制的普适规则，然而必须意识到，这只是在一般意义上笼统而言的，任何国家和地区的合同法规则，都或多或少呈现吉尔茨所说的“地方性”。即使宏观观察英美法系和大陆法系的合同法规则，也会发现两者歧异纷呈，如后者更强调诚信义务，强制性合同规则数量更多，更注重实际履行，更容忍惩罚性违约金等[1]。我国《民法典》合同编的编纂以现行法及其司法解释、司法实践和交易经验为基础，参酌法理、比较法规则和国际惯例，对《合同法》做了大幅度实质改动，可谓《合同法》的“再体系化”和“再法典化”。从条文数量看，合同编共526条，比合同法多98条，实质修改逾百处，堪称岸谷之变。这也表明，一国的合同规则不可能百世不易，而必须顺应社会和时代的各种需求而变化。
如果说合同法有亘古不变的内容，那么，它们一定是构成其内在体系的各种理念、原则和价值。在成文法国家，内在体系相当于自然科学中的公理，是推理和演绎的原点，决定了法律制度和规则的具体内容。英美法学者也认为:“认识合同法，也许也是认识所有法律的有效方法，是将法律学说、规则、原则以及标准看作是包括法律体系在内的文化价值体系的反映。”[2]内在体系在立法、司法和学理中的地位可见一斑。本文的问题是:与《合同法》相比，《民法典》合同编的内在体系发生了何种变迁?这种变迁既涉及某种理念适用范围的延伸或限制，也涉及不同理念发生冲突时立法者的抉择。与此相关的问题是，在《合同编》中，立法者隐而未显的内在体系是什么?这些内在体系是如何影响合同编的制度和规则的?
限于篇幅，本文仅讨论《合同编》内在体系变迁较大的三个元素:契约自由、契约正义和鼓励交易。其中，前两者为学理公认，鼓励交易虽为大多数国家和地区的实践认可，甚至在相关理论中也有体现，我国学者也多持肯定说[3,4]，但在法教义学上，将其作为内在体系的要素存在一定障碍，故也有学者予以否认[5]。鉴于《合同法》颁行以来，鼓励交易事已成为我国合同法的一个重要理念，且对很多制度和规则影响甚大，故本文也将其纳入。
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二、《民法典》合同编中契约自由的变迁
(一)契约自由的基础性地位
契约自由是私法自治的核心，也是合同法运行的阿基米德点。其重心是缔约与否的自由和创设合同内容的自由。它意味着在合同领域，法律授权当事人自己立法，并严格遵守自己决定的法律内容。合同的出现本身就是文明的产物，它意味着主体之间只能通过交换获得对方的资源，而这必须取得对方同意，可见，合同的出现不仅消灭了身份，而且消除了暴力和掠夺。在合同中，当事人之间通过履行承诺，提供给付并获得对待给付，取得合同盈余;一方的意志虽屈从于对方，但这种屈从是相互的，而且当事人都是在履行其先前的自愿承诺。可见，合同使人类平等和自由，国家承认的合同范围越大，当事人自由的范围就越大。
在现代社会中，契约自由的实现方式也越来越由自由意志本身决定，而不再依赖意志以外的任何事物，如特定形式或仪式、交付等外在行为。斯密甚至认为，这是古代合同和现代合同的最大差异[6]。此外，按照契约自由的要求，合同法最大的任务也只是促进缔约各方从交易中获得最大的合同盈余，现代商业经济也只需要一套交易规则和公正的裁判机构即可顺利运作[7]。
契约观念始于经济领域和婚姻领域，之后向政治领域延伸。在法律上，契约自由有利于形成权利义务的预期，维护交易的稳定，迅速解决纠纷，节约交易成本[8]。作为合同法的基本原点，它也衍生出一系列原则、制度和规则，如契约严守原则、合同相对性规则等[9]36以下。《民法典》第465条第2款也明确了“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”，首次通过立法形式明确了合同相对性规则。
(二)《民法典》合同编对契约自由的拓展
1．合同成立领域契约自由的拓展
在合同成立领域，《民法典》合同编对契约自由的拓展主要体现为以下三个方面。
一是在很大程度上将合同成立规范作为任意性规范。通说认为，合同是否成立、有无阻碍发生效力的事由，属立法政策问题，应界定为法律的强制性规定[10]。还有一个原因是为了避免实践中的矛盾:当事人之间已存在足可认定其合意的证据(如均已签字或盖章的书面合同)，但当事人又另行约定了合同的成立条件，此时到底应依据何种标准认定合同成立?在司法实践中，最高人民法院在“浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷案”中指出，在当事人约定合同需“签字、盖章”才能成立时，“签字、盖章”之间的顿号应理解为签字与盖章同时具备时，合同才能成立和生效①。当事人的这种约定改变了《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同后，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”将签字或盖章的择一要件修改为并列要件。法院承认其效力意味着将合同成立的法律规范定性为任意性规范，当事人可通过约定变更或排除其适用，其理据显然是契约自由。《民法典》第490条第1款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立，未明确当事人可否约定合同成立的要件，但其第483条许可当事人约定合同并不从承诺生效时起成立，比《合同法》第25条更彰显了契约自由理念;《民法典》第137条第2款允许当事人约定采用数据电文形式的意思表示的生效时间，亦同。
二是增加了合同成立的“其他方式”。《民法典》第471条将合同成立的方式分为要约、承诺方式和其他方式两种，新增后者。其原因在于，要约和承诺方式无法涵盖全部缔约方式，如果均依据要约承诺规则判断合同是否成立，必然使招投标等竞争性缔约方式的法律适用削足适履。“其他方式”到底包括哪些方式，也为解释论顺应合同实践留下了巨大的空间。
三是限制了国家订货合同订立的条件。《合同法》第38条对国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的强制缔约未作任何要件限制，疏于遏制权力机关滥用公权，可能危及契约自由。《民法典》第494条第1款则将其限定为“抢险救灾、疫情防控或者其他需要”，“其他需要”虽文义不明，但依据法律解释原理，应与抢险救灾等基于公共利益的情形相若，这就显著淡化了国家订货对契约自由的影响。
2．法律行为的定义变革
《民法通则》第54条将民事法律行为界定为合法行为，在理念、技术和体系层面都为学界诟病，尤其是它对私法自治构成巨大威胁，且与法律行为的效力规范体系扞格[11]。《民法典》第133条回归经典理论的立法，取消了“合法”要件，且将法律行为界定为意思表示，被视为我国民事立法的重要进步[12]。
民事法律行为取消合法要件，最重要的意义在于遏制运用司法权审查法律行为效力的冲动。目前，在我国合同纠纷裁判文书的裁判理由部分，开篇即认定意思表示是否真实、自由，是否违反法律和行政法规的强制性规定，即使当事人未对合同效力提出异议也如此。在废除合法性要件后，裁判者主动依职权审查合同效力的情形，应主要限于合同无效的情形，尤其是《民法典》第153条规定的情形。
3．法律行为违法无效的限制与效力的软化
合同的效力源泉最终虽来自当事人的自由意志，但在任何时空，自由意志都只能在公共政策范围内发生效力。甚至有观点认为，合同的效力是由法律赋予的，法律是否赋予合同效力，取决于公共政策。极而言之，“合同可被视为公法的一个附属分支，根据这些规则，国家的主权权力将在自愿交易的当事方之间行使。”[13]这种观点将合同关系彻底置于公法评价之下，易生公权过度侵入私权之弊，不宜采信。按契约自由理念，公权力认定合同效力瑕疵必须存在正当理由。《民法典》确定的事由包括意思表示的形成瑕疵和内容瑕疵两种，它在合同效力领域对契约自由的延伸主要体现为三个方面。
一是《民法典》第148条将基于欺诈成立的法律行为的效力统一为可撤销，改变了《合同法》中的二元效力，即侵害国家利益的无效，其他情形为可变更、可撤销。这一立法改动的目的是尊重和保护意思自治[14]407，此外，“国家利益”不仅难以认定，可能导致被滥用，而且也损害了代表国家利益的合同主体在受欺诈时对行为效力的选择权，使其法律处遇反而不如普遍民事主体，显然有失公允。
二是淡化公法对合同效力的否定性评价。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)将《合同法》第52条中的“法律、行政法规的强制性规定”进一步限缩为“效力性强制性规定”，此后，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》又提出了“管理性强制规定”，形成了私法内部对公法强制性规范的二元区分。《民法典》第153条第1款虽未直接采用这对范畴，而是迂回地表述为“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，实质上采纳了这对范畴[15]，要求公法与私法的相互容让，彼此尊重对方的内在体系。
三是对某些合同的无效效力做了倾向于契约自由的规定。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，在建设工程合同无效时，若建设工程经竣工验收合格，可“参照”合同约定支付工程价款。虽与合同有效并不完全相同，但亦无根本差异，至少与无效效力相去甚远。《民法典》第793条第1款更是不再要求竣工验收合格，而只要求“经验收合格”，即可参照合同有关工程价款的约定折价补偿承包人。虽然其实际效果是架空公法对建筑合同的管制，可能误导我国本就不甚规范的建筑市场[16]，但是，目前我国对建筑工程合同的管制过度，且建筑工人多为农民工的情形，这种运用私法规范来软化公法管制效力的思路有其实践上的合理性。此外，融资租赁合同的规范也在很大程度上突破了不合理的行政管制。值得一提的是，《民法典》第760条甚至许可当事人约定无效时租赁物的归属。
此外，《民法典》的其他诸多规定也强化了契约自由理念。如《合同法》第64条有关利益第三人合同的规定，是否包括真正利益第三人合同，历来聚讼盈庭[17]，《民法典》第522条明确规定了这种合同，拓展了契约自由的适用空间。
(三)《民法典》合同编对契约自由的新限制
在很大程度上，合同法的历史是契约自由的历史，契约自由的历史又是合同义务的历史。在契约自由成为一种普世理念后，从16世纪到19世纪初，合同义务的确定尊奉“意志理论”，完全取决于双方的合意。19世纪中叶，客观合同理论开始出现，它最初用于合同解释，即将商业惯例等社会客观事实作为一种解释标准[18]。较有代表性的是《美国统一商法典》第2-202条和第2-208条明确将商业惯例作为确定合同义务的依据。在美国的司法实践中，即使商业习惯与双方的书面材料存在冲突，商业习惯也可被作为确定合同义务的依据[19]。与《合同法》第125条相同，《民法典》第142条第1款和第466条亦将习惯作为合同解释的方法之一，将习惯用于确定当事人的义务，其性质与用合同法缺省规则填补合同并无差异，并非对契约自由的限制。
真正对契约自由构成限制的法定义务包括两类:一是公法管制规范规定的合同义务。二是合同法规定的法定义务。如《合同法》第42条、第43条规定了合同当事人的前合同义务，第60条规定了附随义务，第92条规定了后合同义务，其对应的权利人均为对方当事人。《民法典》延续了这些义务性规范，且其第501条将双方缔约中的法定保密义务的对象从商业秘密扩大到包括“其他应当保密的信息”。值得注意的是，《民法典》直接将环境法上的义务纳入合同义务:第509条第2款新增“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的义务，且被具体化为第619条的“有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”义务，第655条的“节约用电”义务;第558条新增“旧物回收等义务”作为后合同义务，又被具体化为第625条出卖人的回收义务。这些规范落实了《民法典》第9条规定的生态保护原则。这种立法技术较为独特，因为合同法通常不关注交易的外部性成本，而将其交由侵权责任法和环境法等调整，《民法典》则直接将公法义务纳入合同义务，但其权利主体又很难界定为是合同对方当事人，而应是不特定的社会公众。这在解释论上是一个疑难问题。
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三、《民法典》合同编中契约正义的变迁
(一)契约正义的两种类型
契约正义本身是一个充满歧义的术语，因为正义本身就是合同法的最高价值，不过必须通过契约自由、鼓励交易等具体价值来综合、协调实现而已。所以，为明确起见，本文将其界定为两种类型。
一是实质公正。这是契约正义最通常的含义，是公平原则在合同法领域的具体化。它是反思古典合同理念中的抽象主体和抽象正义的产物。古典合同理念最重要的特征之一是仅重视合同内容，而无视交易主体，甚至标的物的特征也被抽离[20]。它对合同所涉及的社会事实的处理与社会学完全不同:前者仅仅关注法律事实，后者则关注细节事实。可以说，古典合同追求通过抽象规则来实现形式正义，契约正义则追求“情景正义”，关注缔约的具体情境，尤其是当事人的社会资本，追求缩小各方的差距，以保护弱者[21,22]。
二是当事人之间均衡、合理分配合同履行中因不确定性带来的风险。它关注合同未约定的未来不确定性。在当事人按照原合同约定必然有违其缔约时的真实意思时，法律基于“均衡与公平原则”分配那些与合同相关的负担和风险[23]，如对履行不能、情势变更等情形的风险分配。
(二)合同成立制度中的契约正义
1．强制缔约制度的确立
强制缔约是对契约自由最为根本的限制，因为它从源头上剥夺了当事人选择是否缔约和缔约相对的权利，且往往契约内容也被限制。《民法典》第494条第2款和第3款新增强制要约和强制承诺的规定，且第648条第2款还具体规定了向社会公众供电的供电人应承担强制承诺义务。通说认为，违反强制要约义务的，只有在相对人愿意承诺时，合同才能成立;违反强制承诺义务时，义务人应履行义务使合同成立。[24]56以下两者的共同点在于均服务于国家的普遍服务义务(强制要约在证券法上亦有适用余地)，即保障公民获得电力、电信、邮政等现代社会不可或缺的生活资源。强制要约对契约自由的限制更为深远，它要求义务主体必须完成公共品的基础设施建设等行为(如“村村通电”)，处于发出要约、等待对方承诺即提供公共品的法律状态。此时，公民与国家之间的关系看似消费者与供应者的关系，但实则不同，因为国家此时承担人权保障义务，公民作为消费者应享有源于基本权利产生的“消费者特权”。在我国国家的普遍服务义务主要是通过国有企业完成的，而国有企业在改革后已成为市场主体，是否应承担这一义务确实值得商榷。
2．对特定缔约角色的保护
在某些典型合同中，《民法典》凸显了交易一方的角色并予以特殊保护，以使双方的地位和权利趋于实质公平，这当然是基于特定的法政策进行价值决断的结果。这种特殊保护方式包括两种:一是赋予其法定权利尤其是优先权，如《民法典》第807条保留了《合同法》第286条规定的工程款债权的优先权，目的是保障建筑工人的生存权，因为工程款主要是承包人的劳务报酬，带有工资性质[25]。在承租人的优先购买权之外，《民法典》还新增优先承租权(第734条第2款)，以强化对承租人权利的保护。值得注意的是，基于立法政策而产生的优先权在发生竞合时，只能通过价值权衡的方式判定，如《民法典》第726条采取了按份共有人的优先购买权优于承租人的立场，显然是认为物尽其用的价值应优于居住权保护[26]。二是克减优势方本应享有的权利。如《民法典》第634条对分期付款中卖方解除权的规定，一方面维持了《合同法》第167条逾期未支付的价款数额达到全部价款的五分之一的要求;另一方面新增“催告+宽限期”的要件，明确了卖方解除权比通常迟延履行主要义务更高的要件。
3．对格式条款的成立控制和内容控制
格式条款在现代社会中的广泛运用，已使合同成立形成了自由磋商和无法磋商的双轨体系[27]。格式条款最重要的特征是无法协商，这构成对契约自由中内容形成权的根本限制，故其成立与内容历来是合同法的控制重点。《民法典》在如下两方面践行了契约正义理念。
一是扩大了格式条款提供方的提请注意义务和说明义务的对象。《合同法》第39条的对象限于免责条款，其他格式条款无须提请注意或说明即可成为合同内容，过于伤害了相对人的契约自由，故有学者建议，任何格式条款都应被提请注意，免责格式条款的提请注意义务的程度还应更高[9]252。《民法典》将《消费者权益保护法》第26条上升为一般性合同规范，将前述义务的适用范围扩大为抽象的“与对方有重大利害关系的条款”，免责条款只是其列举的一种条款。这就在效率与公正之间保持了较好的平衡:若提供人对所有格式条款都需提请注意，不仅有损缔约效率，还可能因提请注意的条款过多，反而导致相对人忽视真正应当注意的条款;若限于免责条款，又将遗漏与免责条款同样对相对人利益攸关的其他条款，如限制或排除其权利的条款等。
二是区分了格式条款的成立控制和内容控制。在《合同法》出台之际，梁慧星教授即指出，《合同法》第39条第1款有关提请注意和说明义务的规定和第40条有关格式条款无效的规定之间存在矛盾:按照前者，格式条款的提供方若履行了提示义务和说明义务，免责条款就有效，但第40条却认定免责条款绝对无效[28]。《合同法司法解释二》第10条提供的解决这一矛盾的思路是，格式条款无效需同时具备两个要件:提供方违反提请注意和说明义务以及违反《合同法》第40条。《民法典》第496条第2款明确将提请注意和说明义务作为合同成立领域的问题，违反义务致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的，“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。第497条规定的格式条款无效，属于合同成立后的效力评价[14]86。换言之，第497条适用的前提恰恰是义务人履行了提请注意和说明义务后，进一步对其效力进行评价，此时格式条款若具备法定无效情形的，依然无效。若义务人违反了提请注意和说明义务，则格式条款视为根本没订入合同，相当于合同不存在这些条款，并不产生第二层次的法效评价。这不仅清晰地区分了格式条款的成立和效力，更重要的是捍卫了契约自由:无法协商的格式条款只有在相对人注意或理解后依然选择缔约时，才能成为合同的一部分。
4．显失公平规则构成要件的明晰
按照契约自由的一般理念和市场配置资源的基本要求，商品和服务的定价取决于双方的合意，只要双方之间不存在欺诈和胁迫等影响意思表示真实和自由的情事，价格高低并非法律评价的对象。换言之，合同法中的价值是当事人主观评定的价值，而并非客观价值。这是自由主义观念在经济领域推进的必然结果[29]。然而，若法律完全无视给付与对待给付的均衡性，有可能伤害一个社会最底限的公正观念。因此，契约自由蕴含的形式公平和契约正义要求的实质公平必须有所调适。
传统民法为此提供的资源是暴利行为(显失公平行为)规则，它赋予受害人撤销合同的权利。具体方案又包括两种:一是结合主观要件和客观要件认定。主观要件主要是在缔约过程中优势方充分运用己方的优势和对方的劣势;客观要件是指权利义务明显失衡。二是仅考虑客观要件，即双方的权利义务尤其是合同约定的价格是否显著偏离了市场客观价值。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条采纳了前者，并将主观要件界定为“利用优势或者利用对方没有经验”，《合同法》第54条则未规定显失公平的构成要件。
《民法典》第151条明确规定了显失公平的主观要件和客观要件。前者是指“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，即缔约双方存在“强弱”对比，而且“强弱”并不限于经济力量，也包括信息、判断能力、经验、疾病等生活状况。纳入主观要件的目的是矫正受害人被扭曲的自由意志，恢复其真实的意思，因而扩充了契约自由的内涵。此外，主观要件和客观要件结合考量，可以最大限度地协调契约自由与实质公正的冲突。
与此相应的是，《民法典》将《民法通则》和《合同法》中乘人之危的民事法律行为纳入显失公平规则调整。将显失公平与乘人之危并列，在法律又未明确显失公平的构成要件时，很可能产生认为显失公平仅需客观要件即可的错误认识。《民法典》明确显失公平的构成要件包括主观要件后，两者的构成要件趋同，即均系利用对方的不利情境，导致合同内容明显不均衡，故乘人之危规则已不再有独立价值[14]415-416。
(三)合同履行中不确定性风险的分配
合同经济学的洞见之一是，即使各方在缔约时再谨慎勤勉，再精明老道，囿于其有限理性，也难以全面约定合同未来履行过程中的一切不确定性事项，如市场环境、相对方履行能力等，故合同内容都不完备的，无法为当事人之间发生的一切纠纷提供合同依据。社会变动越频仍，交易越复杂，合同的不完备性就越突出，故在现代社会中，法谚“契约胜法律”在很多情形下都难以实现。
阿提亚教授敏锐地指出:“合同处于时间流(contracts have a chronology)中。”②这是因为当事人在缔约时会处理三种时间:一是过去，即当事人过去的经验和固有的认知，包括当事人之间以往的关系、各方对交易和与交易相关的经验等。二是现在，即当事人从事交易的社会和经济动机、交易时的各种情景等。三是未来，即对交易未来履行时的情景的判断和对交易的期待等。在这三者中，未来不具有确定性，而当事人必须在缔约时纳入对未来全部可能发生事项的安排，即把未来“现在化”。这是关系契约论的核心出发点之一③。从时间流的角度看，合同法的功能首先是保障当事人的如约履行，从而实现各自的预期、计划和安排，即使一些交易事后变得没有效率通常也如此。这是因为合同法管理的是时间上的变化，而不是静态的效率，它通过提供足够的安全来鼓励人们长期合作，唯有强制执行低效的交易才能稳定行为预期④。其次是在不确定带来的风险完全超越当事人的预期范围时，从当事人的意思中寻求其客观上有没有承担相应风险的真意，从而改变合同的内容。故《美国统一商法典》第2-615条的评注认为，卖方成本的增加并不构成履约的有效抗辩理由，但因战争或当地作物歉收等事由则可构成有效的抗辩⑤。
为区分不确定性风险的不同类型，合同法必须为当事人提供“迅速而廉价的事后适应性的工具”[30]，《民法典》合同编也提供了多种解决不确定性分配的规则资源，如第580条规定了排除非金钱债务的履行请求权的情形，并增设了此时致使不能实现合同目的的合同终止请求权，以在保障债权人的违约责任请求权的同时，使双方当事人重新获得交易的自由，提高整体的经济效率[14]273;第563条第2款赋予了不定期继续性合同的双方当事人以任意解除权，其目的也是对合同进行有效的时间管理。第563条规定了合同时间管理最重要的制度———情势变更。
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③Ian R Macneil.Relational Contract Theory:Challenges and Queries,94 Nw.U.L.Rev.877,878-83 (2000)．
④David M Driesen.Contract Law’s Inefficiency.6 Va.L.&Bus.Rev.301 (2011)．
⑤U.C.C．§2-615(a) cmt.4．
四、《民法典》合同编中鼓励交易的变迁
(一)鼓励交易作为合同编内在体系要素的理论基础
经典民法学理论并不将鼓励交易作为合同编内在体系的要素，因此鼓励交易多少是中国民法学的特色术语。但是，毋庸置疑，鼓励交易观念在经典民法学中也多有体现，如“意思表示的解释先于错误”、限制合同债权人的解除权等。
鼓励交易作为合同编内在体系的要素，可通过两种理论资源说明。
其一，合同的功能。斯密提供了有关合同的两个重要结论:一是缔约为人类本性，即“互通有无，物物交换，互相交易”，因为分工必然产生不同的产品和服务，拥有者通过交换可以使双方都得到比用于交换的标的更为重要的东西。二是合同私人利益与共同利益存在预定的和谐关系，追求私人利益的行为最终会促成公共利益，“在一个政治修明的社会里，造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的，是各行各业的产量由于分工而大增”[31]。合同兼容了利己和利他的倾向，会促进生产要素的流动并得到更为充分有效的运用。曾世雄教授据此认为，合同的这种经济功能鼓励、利用自私心的膨胀，以求最佳绩效。经由每个人对自己的最佳安排，社会将会繁荣进步，因此资源本位优于行为本位[32]。合同法的任务也就在于通过提供一整套的激励机制来保障和指导社会分工，以实现每个个体的利益。此外，合同是实现社会和平最为重要的工具。缔约意味着当事人彼此承认对方的主体性:“合同是如此之卓越，我们最终甚而将它自身当作了目标。比起我们惮于恐惧、利益驱动抑或只得独自劳作，我们更愿意互相合作。”[33]
其二，合同当事人之间的特殊关系。传统合同法理论并不重视合同当事人之间的关系，并不赋予合同当事人这种“身份”以法律意义。但“关系契约论”从社会学角度揭示了合同当事人并非陌生人，甚至还存在一种基于商业合作而产生的亲密关系，至少存在友谊⑥。这种理论的合同法意义体现为当事人之间的法定合作义务:基于合同当事人的“特别结合关系”，法律可以为当事人强制规定缔约前、合同履行中和合同消灭后的法定义务，以强化当事人之间的信任。法律虽使信任成为可能，但法律强制力的实施成本高昂，且未必能完全实现当事人缔约的社会和经济意图，若法律能强化当事人之间的合作关系，则当事人之间的信任程度将更高。因此，一些立法例还基于诚信原则明确规定了当事人的合作义务，如《国际商事合同通则》第5.1.3条等。合同中的法定义务很大程度上改变了合同当事人是竞争者或对立者的观念，一定程度上将其作为合作合伙，但其难以适用于所有的合同，且赋予法官过大的自由裁量权⑦。可见，关系契约论虽难以被法教义学彻底转化，但至少可以提供一些新鲜的理论资源。
(二)《民法典》合同编鼓励交易的拓展
在《合同法》以及其后的司法解释中，鼓励交易一直是我国合同法中相当重要的价值目标。《民法典》合同编维持了现行法中鼓励交易规范(如在合同成立、合同解除等领域)，又推陈出新，其要者如下。
1．缺省规则的完善
基于合同固有的不完备性，或当事人有意不约定某些事项或约定不明时，都会产生合同如何履行的问题。为避免合同此时因没有约定依据而无法得到履行，合同立法必须为合同提供缺省规则，作为当事人的履约依据。《民法典》第510条和511条确立了合同补充的一般方法和缺省规则，同时在典型合同中也配置了诸多缺省规则。为调适契约自由和鼓励交易两种价值，在适用缺省规则之前，首先应先进行合同解释，以获取当事人的真实意思;在无法获得解释结论时，由当事人进行协商;协商无果时，按照合同编分则-总则的顺序适用缺省规则，以充分实现立法者的价值选择。
2．无权处分制度的变革
依据《合同法》第51条有关无权处分的规定，无权处分中的买卖合同的效力如何，一直是我国民法学理论和实务争议的核心。《民法典》废除了该条，其第597条第1款还规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。据此，无权处分中的买卖合同是生效合同，立法者的主要目的是为了保护善意买受人的利益，因为若认定买卖合同的效力待定，在其确定无效时，买方只能主张缔约过失责任，不符合公平原则[14]325。
认定无权处分情形的买卖合同有效亦有助于鼓励交易。它意味着买方无须在缔约时调查卖方是否为真实权利人，若卖方事后被证明并非真实权利人时，可能将产生两种法律效果:一是卖方因事后取得了权利或处分许可，可如约将权利移转于买方;二是卖方无法移转权利时，则对买方承担违约责任。这两种效果对买方的经济意义是相同的。保护买方将减少交易成本，激励买方安心从事交易，并使交易主体能超越人身信任关系，促进陌生人之间的买卖交易，从而也使更广泛的市场得以形成。
3．情势变更的制度变革
《民法典》第563条第一次以法律形式规定了情势变更，且对《合同法司法解释二》第26条做了重大变动，其与鼓励交易相关的内容主要包括以下三方面。
一是使不可抗力也可适用情势变更的弹性效果。我国民法学理论一直较为严格地区分不可抗力与情势变更，认为两者作为履行障碍的事由，对合同履行的影响程度有别:前者导致不能履行，后者往往只导致经济上的履行不能，即履行只是对一方显失公平。但是，通说也认为，两者之间存在复杂的关联，如在起草《合同法》时，一种意见认为，情势变更可为不可抗力吸纳，既已规定不可抗力，就没有必要再规定情势变更[34]。目前，学界较为一致的观点是，不可抗力如地震等对合同履行的影响未必一定使合同目的无法实现，一概产生合同解除权或免除违约责任，并不妥当。当合同受不可抗力影响只是导致履行成本剧增时，若对方依然希望履行合同，完全可以变更合同内容，可见，二者并非必然冲突，而可能功能互补[35]。也有学者将不可抗力规则作为履行障碍的原因和条件，依据其对合同影响的具体效果来决定是否适用情势变更制度[36]。《民法典》不再要求情势变更必须是不可抗力以外的事由，从而使不可抗力也可适用情势变更三个层次的弹性法律效果(协商、变更和解除)，若当事人通过协商或变更维持了合同的效力，自然对鼓励交易有所裨益。
二是增设了协商义务，并将其作为情势变更的首要效力。在情势变更发生时，立法例多规定当事人应承担协商义务，如《欧洲合同法原则》第6-111条第3款、《联合国国际货物销售合同公约》第79条等。《民法典》将协商义务作为情势变更的首要效力，当事人只有在协商失败后才能请求变更或解除合同[14]188，明显有助于维持合同的效力。协商义务应界定为法定义务，义务违反不仅将产生实体法上的损害赔偿效果，如赔偿对方因协商支出的费用、迟延调整合同造成的损失等，而且将产生程序上的效果，即法院在变更或解除合同时，可进行不利于违反义务者的考量。这种定性也可促进鼓励交易目标的实现。
三是解除合同的限制。基于情势变更的解除必须以变更不能为前提，不能的认定可以考量的情形如法律秩序禁止变更，尤其是合同不能履行或者履行已经毫无意义;可以推定当事人的意思是宁愿解除也不愿变更等⑧。对解除的这种限制的目的也是为了鼓励交易。
(三)鼓励交易与契约自由的冲突及其化解
鼓励交易通常均有利于维护合同自由，因为它促进了当事人缔约目的的实现[24]21，但两者同时还可能存在冲突，尤其是鼓励交易与消极缔约自由的冲突[37]。以下以两种情形为例说明。
1．司法权对合同内容的变更
司法权变更合同内容的事由主要包括可变更、可撤销合同，违约金数额和情势变更。其中，争议最大的是可变更、可撤销合同。
对因欺诈等原因订立的合同的效力，立法例上有两种方案:一是“全有全无”模式，即当事人只能选择撤销或不撤销;二是折中模式，即当事人可选择撤销、不撤销或变更合同。《合同法》第54条和《民通意见》第73条采后者，不仅规定了可变更、可撤销的效力类型，而且规定当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更;当事人请求变更的，法院不能撤销。其目的是通过变更合同内容来鼓励交易[38]。《民法典》则改采前者，不再许可当事人变更合同。
哪种方案更优，理论界一直存在着较大争议。肯定说认为，禁止变更“实实在在是纠正了我国民法理论上的一个重大失误”，原因在于它捍卫了私法自治[39]。但考茨欧教授在比较德国民法典第119条、奥地利民法典第871条和第872条后，认为前者的“全有全无”模式过于僵化，后者则区分错误的程度，对“不重要的错误”，当事人可以通过变更合同来矫正，这比前者更好地有助于私法自治⑨。还有一种思路则按照瑕疵类型做不同处理，认为只能授予显失公平或者乘人之危情形下的受害方以变更权[40]。事实上，变更权是否会损害契约自由，主要取决于司法权如何处理当事人的诉讼请求。如甲因受欺诈订立合同，请求将合同价格从100元调整为80元，法院最终将其调整为90元，但甲的真实意思是，若高于80元，则不愿意缔结合同，而宁愿撤销合同。此时，司法权直接介入合同内容的调整，有损契约自由;若法院只是单纯决定80元是否合适，并不做调整，似乎不存在对契约自由的侵害。但是，无论如何变更，裁判者都没有考虑欺诈方的契约自由权，这也多少存在问题:尽管欺诈方应承担责任，但其契约自由权是否将被剥夺，存在疑问。综上，废除变更权整体上体现了契约自由压倒鼓励交易的立法新理念。
德国通说认为，情势变更与契约严守和合同忠实义务存在冲突⑩，而且也与契约自由冲突。因为变更权的本质是国家通过司法权干预合同关系，法官在行使变更权时，其角色类似于在当事人之间履行其作为“社会工程师”的职责，其目标是“使合理交换和调整利益成为可能”，但构成对契约自由的一种重大损害⑪。而且，它还将破坏当事人的行为预期。法院权衡的因素越多，法院的负担就越重，判决结果就越不确定，当事人的选择自由就更受干扰⑫。但从另一角度说，情势变更中的变更和可变更、可撤销法律行为中的变更不同，前者实质上无损契约自由，因为若当事人在缔约时预见到情势变更，则将要么不订立合同，要么改变合同内容。因此，情势变更是法律提供的鼓励交易的理性手段，使当事人不惮于因不确定而放弃交易，可见，其出发点不仅在于公正，也在于自由。
2．合同成立的要素
经典民法理论将合同内容分为要素、常素和偶素三部分，合意必须具备要素才能构成一个合同。为鼓励交易，《合同法司法解释二》第1条将合同的要素都抽象为标的和数量两项，若具备这两项内容，则“一般应当认定合同成立”。这意味着，若法院此时不认定合同成立时，将要承担较重的说理负担。合同的其他重要条款则通过合同补充方法确定。
问题在于，并非每类合同或同一合同在不同情形都在具备标的及其数量条款时即能成立。此时一概认定合同成立，并直接适用补充解释、任意法，发生合同强制成立的效果，完全可能忽视契约自由[5]，因为至少一方当事人的意思完全可能是在价金等条款达成合意时，合同才能成立。可见，这一规定虽有助于鼓励交易，但却以契约自由为代价，因此《民法典》未纳入这一规定，值得赞同。
[31] 〔英〕亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究(上)[M]．郭大力，王亚南，译．北京:商务印书馆，1983:12.
[32]曾世雄．民法总则之现在和未来[M]．北京:中国政法大学出版社，2001:11.
[33]〔美〕查尔斯·弗里德．契约即允诺[M]．郭锐，译．北京:北京大学出版社，2006:8.
[34]梁慧星．民法学说判例与立法研究:二[M]．北京:国家行政学院出版社，1999:191.
[35]韩世远．情事变更若干问题研究[J]．中外法学，2014(3):657-675.
[36]王轶．新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更[J]．法学，2020(3):36-48.
[37]罗昆．鼓励交易原则的反思与合理表达[J]．政治与法律，2017(7):25-38.
[38]韩世远．合同法总论[M]．北京:法律出版社，2018:245-247.
[39]尹田．《民法总则(草案)》中法律行为制度的创新点之评价[J]．法学杂志，2016(11):13-22.
[40]朱广新．论可撤销法律行为的变更问题[J]．法学，2017(2):67-79.
⑥Ethan J Leib.Contracts and Friendships,59 Emory L.J.649(2010).
⑦ Mustapha Mekki.The General Principles of Contract Law in the“Ordonnance”on the Reform of Contract Law,Summer,76 La.L.Rev.1209(2016)
⑧)Mueko/Finkenauer,BGB§313,Rn.115-117．
⑨Helmut Koziol.Glanz und Elend der deutschenZivilrechtsdogmatik:Das deutsche ZivilrechtalsVorbildfür Europa?212 AcP (2012)S.7
⑩Mueko/Finkenauer,BGB§313,Rn.3．
⑪Wieacker F.GemeinschaftlicherI rrtum der Vertragspartner und Clausula rebus sic stantibus,FESTSCHRIFT WILLBURG 259,FN.111.(1965)．⑫Larenz.Geschaftsgrundlage und Vertragserfullung,3.Aufl.1963,S.118.
五、结束语
契约自由、契约正义和鼓励交易虽均为合同编独立的内在体系要素，三者相互作用，构成推动合同法变迁永不枯竭的力量。在这三个要素中，契约自由无疑居于核心地位。契约正义并非总是构成对契约自由的限制，它也通过立法理性来弥补合同的不完备性，助成契约自由；鼓励交易虽可能戕害契约自由，但其践履的效果往往是促成契约自由。但更普遍的是三者之间存在冲突，如契约自由与契约正义、鼓励交易与契约自由等。在不同时期，合同法内部体系诸要素的优序和实现程度必然存在一定差异。
[41]江平．罗马法精神在中国的复兴[M]∥杨振山．罗马法·中国法与民法法典化．北京:中国政法大学出版社，1995:5.
[42]陈小君，易军．论中国合同法的演进[J]．法商研究，1999(6):3-5.
⑬Hans Huber.Die verfassungsrechtlicheB edeutung der Vertragsfreiheit,Walter De Guyter&Co.Berlin;Michael Buerle,Vertragsfreiheit und Grundgesetz,Nomos,2001.