将交通肇事被害人弃置他处后逃逸本质是不作为
- 可以把遗弃案件分为交通肇事逃逸（以下简称“肇事逃逸”，包括“单纯逃逸”和“移置逃逸”）、家庭成员间的遗弃和非家庭成员间的遗弃（不包括肇事逃逸情形）三种类型进行
讨论。
一、肇事逃逸
国外刑法理论上所讨论的肇事逃逸，是指交通运输中因为业务过失致使被害人受伤后（通常是重伤），若及时送医，就极有可能避免死亡结果的发生，但行为人选择将被害人置于肇事现场不管（包括从马路中央移到马路边），即“单纯逃逸”，或者将被害人移到偏僻处或搬上车后弃置他处，即“移置逃逸”，致使受伤的被害人因得不到及时的救助而死亡。
若被害人最终的死亡是交通肇事行为本身不可避免的结果，则仅成立交通肇事罪。值得讨论的是，存在肇事致伤与逃逸行为，但不能证明是否及时送医就能避免死亡结果的发生，即不能证明肇事逃逸与死亡结果之间的因果关系，是否成立杀人未遂罪？
笔者认为，既然不能证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系，就说明即便行为人实施救助行为也不能肯定能够避免结果的发生，就应作有利于行为人的假定，即不作为行为人没有结果回避可能性，没有挽救法益的可能性，当然也成立杀人未遂。
【事例1】 被告人丁琳驾驶出租车，沿一座小桥下坡处时，将醉倒在此的被害人李自成碾压于车下。肇事后，被告人丁琳下车将被害人从车底下拉出丢弃在旁边，后驾车逃离现场。经开车实验，死者李自成的位置较难发现，来不及采取措施。
江苏省常州市天宁区法院认为，“被告人丁琳在发生交通事故后，作为驾驶员必须保护现场，抢救伤者，并迅速报告公安机关或执勤交通警察。而被告人丁琳没有履行法定的救助义务，明知自己的行为可能造成他人死亡，却不采取任何措施，对死亡结果的发生抱着任其自然的心态，属间接故意杀人，构成故意杀人罪。” （江苏省常州市天宁区人民法院（2002）天刑初字第279号判决书）
笔者以为，道交法上的救助、报警等义务仅为行政法上的义务，不能直接评价为刑法上作为不作为犯义务来源之一的先行行为。被告人正常驾车致被害人受伤，纯属意外事件，没有过错，而且被害人具有重大过错，因而不能评价为先行行为，不能产生作为义务。正如正常驾驶者在没有预见的情况下将闯红灯而突然横穿马路的行人撞伤，驾驶者没有刑法意义上的作为义务，不能成立遗弃罪，更不能成立杀人罪一样。
况且，即便本案中被告人对事故本身存在过错，也仅属于单纯逃逸（将受伤的醉汉从车下拉出来放在路边，显然没有增加危险，因而不能评价为移置逃逸。），在能够证明逃逸与死亡结果之间因果关系的情况下，成立“因逃逸致人死亡”情节的交通肇事罪，否则，仅成立交通肇事罪的基本犯。
【事例2】 北京市第一中院一审认为，“被告人徐广强驾车肇事致被害人受伤后，本应积极抢救，使其尽快得到救治，但为逃避法律追究，竟伙同被告人刘振花用车将尚未死亡的被害人拉走掩埋，致其死亡，二人均构成故意杀人罪”另外，医学检验报告结论显示：“张保娃身体损伤符合车辆碾压所致；因尸体高度腐败，鉴定损伤后存活时间已失去条件，结合案情，分析张保娃所受损伤在短时间内不会造成死亡。”“综合张保娃的伤情、年龄，一般情况下不致造成伤者在短期内死亡。”（北京市高级人民法院（2002）高刑终字第628号裁定书）
笔者以为，在移置逃逸致死案件中，支配死亡结果发生的还是先前的肇事行为，移置逃逸行为只不过是没有阻止先前肇事行为形成的因果发展过程，没有回避死亡结果的发生，所以实质上还是一种不作为。移置逃逸之所以可能被认定为不作为的杀人罪，是因为相对于单纯逃逸而言，其不仅自己没有及时履行救助义务，而且还阻绝了被他人救助的可能性（由于形成了排他性支配），达到了可能评价为杀人的实行行为的程度，因而才讨论是否成立不作为杀人罪的问题。
故在该场合，因先行行为、事实上的接受以及排他性支配的存在，已经达到了评价为杀人的实行行为的程度，值得以不作为的故意杀人罪予以处罚。只要能够证明，行为人若即时救助被害人就极有可能避免死亡，则移置逃逸的场合就能够评价为不作为的杀人罪既遂，若碰巧被他人救助的，成立杀人未遂。
但由于因逃逸致人死亡的法定最高刑可以达到十五年有期徒刑，这与认定为不作为的故意杀人罪实际的量刑评价相当，我国司法人员普遍存在重刑化倾向，若将肇事逃逸认定为杀人罪，就极有可能重判，认定为“因逃逸致人死亡”即可。
因此，上述判决至少存在两点疑问：一是，鉴定结果仅是大致推断被害人受伤不至于“短时间内”、“短期内”死亡，并未能够证明若及时送医是否就极有可能避免死亡，即不能证明移置逃逸与死亡结果之间的因果关系，故应当做出有利于行为人的假定，徐广强仅应承担交通肇事罪基本犯的刑事责任。刘振花承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。该案若能查明存在因果关系，由于先行行为、保护的承担、排他性支配的存在，可以肯定徐广强与刘振花共同承担不作为故意杀人罪的刑事责任。
二是，被害人是因移置逃逸而贻误抢救时机致死，还是掩埋致死，换言之，若不能证明掩埋前被害人没有死亡，则参与掩埋的被告人不应承担故意杀人罪的责任。若能证明掩埋前被害人尚未死亡，三个被告人应承担作为形式的故意杀人罪的刑事责任，不作为故意杀人被后来的作为的故意杀人罪所吸收。
二、家庭成员间的遗弃
【事例3】 河南省南阳市中院二审认为，“被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵撕打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李霞自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪(不作为)。”（河南省南阳市人民法院(1994)南刑初字第264号判决书）
笔者认为，被告人至多成立遗弃罪，而不成立不作为的故意杀人罪。被告人与被害人先前吵架的行为属于日常生活行为，既不是杀人的实行行为，也不足以评价为具有侵害他人生命、身体危险的重大的先行行为，不能成为不作为杀人的作为义务来源。
成为义务来源的只是亲属法规定相互负有扶养义务的夫妻关系。从理论上讲，不给配偶吃饭、看病尚且承担遗弃责任，在配偶选择自杀危及生命安全时，理当负有救助义务。但是还应当注意，自杀行为是具有正常理性、完全能够理解自杀行为意义与性质的成年配偶自己所为，与因自己的行为或者因自然原因导致配偶生命危险存在明显差异。因此，配偶一方不阻止对方自杀的行为，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，至多认定其因拒不履行扶养义务而构成遗弃罪。
【事例4】 江苏省阜宁县法院一审认为，“郭以凤（张永年妻子）服毒自杀的结果是被告人戴素珍随被告人张永年到其船上同居引起的，在郭以凤服毒后生命处于危险状态的情况下，被告人戴素珍作为共同侵害人负有与被告人张永年实施抢救郭以凤生命的特定义务，而其在完全存有可能将郭送医院抢救的情况下，没有继续履行特定的义务，导致郭以凤死亡结果的发生。二人构成故意杀人罪。”（江苏省阜宁县人民法院(2002)阜刑初字第354号判决书）
笔者认为，上述判决存在疑问。被告人张永年应成立遗弃罪，戴素珍仅成立帮助毁灭证据罪。首先，先行行为必须是因此给被害人法益产生侵害危险的行为，被告人将事实婚姻形成的配偶关系以外的异性带到船上同宿的行为，不具有法益侵害的危险性。被告人张永年的救助义务来源不是先行行为而是夫妻之间的相互扶养关系。
其次，法医鉴定结论表明被害人系中毒死亡，本案中法院没有查明若被告人即时送医是否就极有可能避免被害人死亡，若不能证明此点，只能做出没有结果避免可能性的推定。
再次，若能证明不即时送医与死亡结果之间具有因果关系，由于是被害人自己选择自杀身亡，虽然被告人张永年具有救助被害人生命的义务，也难以认为与作为方式杀人的实行行为具有等价性，评价为遗弃罪即可。
最后，本案没有查明将被害人抛入河中之前被害人是否已经死亡，若被害人系中毒死亡而不是溺水而亡，两被告人均不应承担作为方式的杀人罪的责任。若能证明即时送医就极有可能避免死亡，则被告人张永年成立遗弃罪，戴素珍成立帮助毁灭证据罪，否则，二被告均无罪。
三、非家庭成员间的遗弃
【事例20】被告人洪某(某市出租车汽车公司司机) 在街上揽客。何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上洪某的汽车后座，并说是自己撞伤的老人，要求洪某驱车前往省第二医院抢救。后何某借机下车逃逸，洪某后将重伤老人弃于附近大街上死亡。
笔者认为，正确定性的前提是查明因事故受重伤的被害人是否有救助的可能性。若何某借助出租车即时送医的话就极有可能避免死亡，则因为何某存在先行行为、事实上的接受、排他性支配，其拒不救助的不作为与作为的杀人具有等价性而具有了杀人的实行行为性，即便何某中途溜走而把对被害人生命的支配客观上转移给洪某，也不能因此免除其不作为杀人的刑事责任。若不能证明何某即时送医就能避免死亡，即死亡是肇事行为的不可避免的结果，则何某虽有移置逃逸行为，也因为没有结果回避可能性而不具备杀人的实行行为，仅承担交通肇事罪的责任。
对于洪某而言，在何某下车后方发现被害人的生命完全依赖自己的保护，从此时起若能证明即时送医就极有可能避免死亡，则由于洪某没有给被害人造成重大生命、身体危险的先行行为，虽然后来客观上形成了对被害人生命的排他性支配，但由于不是基于自己的意思而形成的排他性支配，故其不救助行为与作为方式的杀人的不具有等价性，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，不能评价为不作为的杀人罪。此外，由于出租运输的行业规则决定了洪某具有扶助乘客的义务，拒不履行扶助义务致被害人死亡的，可以评价为遗弃罪。若不能证明洪某即时送医就极有可能避免死亡的话，由于没有结果回避可能性，不具备不作为犯的实行行为，不成立遗弃罪。
四、总结
交通肇事后单纯逃逸的，若能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，成立逃逸致死，而不成立不作为杀人罪。
移置逃逸的，实质上是一种不作为，若能证明即时送医就极有可能避免死亡，且如果被害人的生命完全依赖于行为人的保护（形成排他性支配），则可以认为具有了杀人的实行行为性，被害人最终死亡的，成立不作为的杀人既遂；若被害人碰巧自救或被他人救助的，成立杀人未遂。
对于肇事逃逸以外的遗弃案件，是成立遗弃罪还是不作为的杀人罪，通常应考虑是否存在侵害被害人生命、身体危险的重大先行行为；是否存在保护的承担；是否对被害人生命法益形成排他性支配；是否发生侵害被害人生命的具体性危险等因素判断。
【作者简介】
陈洪兵，东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任。