［原创］建设工程施工合同因挂靠而无效后超付工程款返还问题研究
《合同法》第五十二条对合同无效的情形作出了规定，在此基础上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条又针对建设工程施工合同对合同无效的情形作出了细化。其中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，即通说的“挂靠施工”是建设工程施工合同无效的主要情形之一。在建工类纠纷中，工程款的计算问题本就较为复杂，发包人超付工程款的“乌龙”也时有发生。当前述两个问题同时出现，超付工程款的返还便更加棘手。
合同效力审查
不少发包人认为，只要自己不主动提出合同无效，法院就不会对合同效力进行审查，进而就能够直接按合同的约定确定工程价款金额。这种理想化的观点显然是错误的，在与合同内容有关的合同类纠纷中，对合同效力的审查是司法实践无法绕开的关键步骤。
理论上，合同的效力是该类纠纷的关键。法院只有审查合同效力后，才能够根据合同内容就合同纠纷案件进行审理；实践中，即便发包人作为原告在诉讼中未主张合同效力，被告也可能提出合同无效的抗辩，法院也将对合同效力进行审查；
根据民事诉讼法第六十四条、第一百二十九条的规定，审判人员具有一定的“职权探知”权，为了查清案件事实，可以依职权对合同效力进行审查。
超付工程款返还主体
无论从理论还是实务角度，由被挂靠人与挂靠人向发包人承担超付工程款的连带返还责任都较为合理。
理论上，对于发包人而言，其并不知晓挂靠人与被挂靠人间的关系，二者是作为同一整体出现的，从保护善意相对人的角度，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任较为合理；在对外关系上，挂靠人以被挂靠人的名义从事活动，在法律上将二者视为同一主体也具有合理性。
《建设工程施工合同解释（二）》第四条规定，缺乏资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。通说认为，此处的损失应当包括工程质量责任、工期延误损失、超付工程款及其他损失。《民事诉讼法解释》第五十四条规定，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。前述法律条款分别从实体与程序角度对挂靠施工的法律责任承担方式作出了规定，即由挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带责任。该类诉讼在实践中属于类似的必要共同诉讼，发包方可以同时起诉挂靠人与被挂靠人。
在陈汝红、云南中江机电安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，中江公司将资质借给没有施工资质的陈汝红，双方系挂靠关系，陈汝红对外一直代表中江公司。迪庆藏族自治州中级人民法院认为，本案中挂靠人与被挂靠人均有过错，最终判决双方对外承担连带责任。（案号：（2020）云34民终7号）
工程款金额确定
《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《解释》第二条的规定，可以得出除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价的结论。《建设工程施工合同解释（二）》第十四条、第十六条同时规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议的应当进行鉴定，当事人应当就鉴定结论进行质证。故，建设工程施工合同被认定为无效后，应当以参照原合同计算工程价款为原则，当事人对工程造价有争议的可以申请鉴定，此处的鉴定应当以原合同为鉴定依据。
《解释》第二十二条同时规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。此处的“固定价”应当包括两种情况：一是当事人已经在合同中明确约定工程为固定总价，不存在任何增项与可调价部分，双方在施工过程中也没有通过签证的方式对工程价款予以调整，但该种情况在实践中比较少见；第二种情况为双方在事后达成一致，约定案涉工程按照固定价格收取工程款。在前述情况下，一方当事人又主张对工程造价进行鉴定的，法院将不予支持。
在陈汝红、云南中江机电安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，案涉工程已经验收合格，当事人在诉前已经对建设工程价款达成了协议。一方当事人又自行委托鉴定机构对工程款进行了鉴定，并主张工程款应当据实结算，其主张最终未获得法院支持。
归责原则
《建设工程施工合同解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
发包人超付的工程款属于损失，损失的承担应当以过错责任为归责原则，由请求赔偿损失一方承担举证责任。发包方的举证责任主要在于证明己方在签订建设工程施工合同时不知晓承包人存在挂靠施工的情形。若被挂靠方或挂靠方无法举出相反证据证明发包人知晓存在挂靠施工，则二者作为过错方，不应获得比合同有效时更多的利益。
在莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案中（案号：（2011）民提字第235号），二者作为过错方主张据实结算工程款，该主张最终没有获得最高人民法院的支持。
举证责任
除发包人的上述举证责任外，该类案件的以下举证责任划分也应当注意：
主张据实结算的当事人需承担举证责任。
建设工程具有特殊性，即便合同无效，但施工人的劳动已经物化在了涉案工程中。在法律已经规定工程价款应当参考合同约定的情况下，施工人若主张据实结算，必须有合理理由，并承担相应的举证责任。
根据（2020）云34民终7号判决书的裁判要旨，本案一方当事人主张据实结算工程款，但又无法提供相应的证据作为支持。最终法院认为其主张缺乏依据，判决涉案工程款应当依据合同约定结算。
主张鉴定结论有误的当事人需承担举证责任。
法律规定当事人应当对鉴定结论进行质证。在质证过程中，若当事人对鉴定结论提出异议，应当承担相应的举证责任，证明鉴定机构主体不适格或鉴定程序不合法，或提供证据证明工程款计算有误。
在海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（案号：（2019）最高法民终1335号），佑利公司主张鉴定机构的计算标准有误，对鉴定结论不予认可，却无法提供相应证据予以佐证。最终，最高法对鉴定结论予以确认，没有支持佑利公司的主张。
建设工程施工合同纠纷中，法院倾向于主动对合同效力进行审查，存在挂靠施工的合同将被认定为无效。合同无效后，法院将参照原合同认定工程款的金额，发包人可以将挂靠人与被挂靠人作为共同被告，向二者主张返还超付工程款。当事人对工程款存在异议的，可以申请鉴定，鉴定的依据为原合同。任何一方主张据实结算或主张以实际发生的工程量为依据进行鉴定的，应当有合理理由并承担举证责任。对鉴定结果有异议的当事人，也应当承担相应的举证责任。超付的工程款属于发包人的损失，损失的承担以过错责任为归责原则，挂靠人与被挂靠人作为过错方，不应当获得比合同有效时更多的利益。