加班合规管理研究（四）——包薪制也不得越过最低工资标准的红线
包薪制不得规避最低工资标准的红线
1、案情简介
案例4.用人单位与劳动者约定实行包薪制，是否需要依法支付加班费。周某于2020年7月入职某汽车服务公司，劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资，某汽车服务公司亦未足额支付加班费，要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向仲裁委申请仲裁，请求裁决某汽车服务公司支付加班费差额17000元。
仲裁委裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元。
2、案例解读
本案的争议焦点是某汽车服务公司与周某约定实行包薪制，是否还需要依法支付周某加班费差额。重点在于包薪制是否能规避最低工资标准的红线？
首先，我国实行最低工资保障制度。为了维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，《最低工资规定》第3条第一款规定，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。《劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。对于用人单位而言，可以根据企业情况、工作性质、劳动者能力等确定工资待遇标准，但是工资标准不得低于最低标准的劳动报酬红线。
其次，最低工资标准是正常工作下的工资标准，不包含加班工资待遇。《最低工资规定》第3条第二款规定，正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。用人单位可以和劳动者约定最低工资标准，但这些工资只是法定工作时间或者法律允许的不定时工作制下正常工作时间段的待遇，超过法定工作时间安排加班的，应另行支付加班费、未休年假工资等费用。
再次，包薪制是用人单位为了控制用工成本，与劳动者约定每月支付固定数额的工资，无论是否存在一定的加班，既不再另行支付加班费，也不会因不加班而减少“包薪”。对于包薪制，目前司法实践中并未强制禁止，在一定范围内尊重劳资双方的意愿。但是，包薪制也应当符合《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定。
这包括三个方面，一是包薪首先要超过最低工资标准；二是包薪制下的加班必须符合《劳动法》第41条关于加班时长的限制性规定，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时；三是包薪制下存在加班情况的，应当以最低工资标准为基础，计算的加班费用，再加上最低工资数额为最终发放的劳动报酬，如果该数额是超过“包薪”的，包薪无效，以劳动者应得数额发放。
最后，包薪制有时可能是为了结算方便，避免计算的麻烦而非规避加班费问题设立的，但是这种简单化的处理未必会起到预设的效果。尤其是工作量不均匀的情况下，可能出现某几个月加班安排密集，某几个月没有任何加班的情况，这就有可能引发加班时间密集的月份出现“包薪”不足而需要支付加班费的情况。也就是说，采取包薪制不违法，以实行包薪制规避或者减少承担支付加班费，是法律所不允许的。实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。
3、合规建议
包薪制一般适用于工资标准较低，且存在经常性加班的工作岗位上，包薪制可以减少一部分结算的麻烦，但也会带来不必要的纠纷。
包薪其实是包含两部分的费用，一是预设的最低工资标准的基本工资，二是以最低工资标准计算的加班费，劳动者实际加班的费用加上最低工资标准的工资，是用人单位应当发放的最低劳动报酬，而不是合同约定的“包薪”。
对于企业来讲，包薪制不能完全回避加班费的问题，尤其是加班过多的情况下，不排除包薪制下仍需要另行支付加班费的义务。