最高院：挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力
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《民事审判指导与参考》总第80辑
案件事实
【基本事实】
2012年9月12日，X公司与L公司签订《建设工程施工合同》，约定由L公司承建X公司的投资大厦项目（地下2层，地上21层，建筑面积共51000平方米），承包范围包括：施工图、设计变更、答疑纪要范围内所有内容，土建主体装饰及一般给排水、电气安装及埋管工程等。
2012年10月20日，L公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人委托牛某为公司代理人，作为案涉项目的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。
2012年12月25日，建设单位X公司、监理单位、施工单位L公司在《开工报告》上签章，确定当日为案涉投资大厦的开工日期。
2013年10月12日，X公司韩某与L公司牛某订立《施工补充协议》，约定：X公司于2013年10月23日前支付L公司工程进度款300万元（4至12层所做预算审核并确定，待土0.00以下预算确定后统一核算），L公司应保证农民工工资准时发放；L公司必须在2013年10月13日无条件复工，主体工程必须在2013年12月20日前完工，X公司按合同约定支付工程进度款，L公司应按合同约定保证连续施工及保证合同原定工期；X公司同意合同总工期顺延30天，不可抗拒因素除外；三方共同委托第三方造价公司做出的决算，由于L公司提出异议，X公司同意同第三方造价公司共同核对，最终由双方审核同意后，按照新的决算执行等等。
X公司合计支付工程款项5050万元。另有2014年12月24日案涉投资大厦《主体结构分部工程验收报告》一份，证明对投资大厦框架，21层，建筑面积51535.68米进行了验收，施工单位、监理单位、设计单位验收意见为合格。
2012年9月10日，L公司与牛某签订《内部承包协议书》，内容为：牛某作为L公司案涉投资大厦项目工程部部门经理，就牛某承包该项目工程达成本协议，本工程为牛某自己承揽，对外为L公司承揽，由L公司签署《建设工程施工合同》，牛某独立设立财务账簿，独立核算。对外L公司结算的，结算后再与牛某进行结算，将款项支付给牛某，对外L公司支付的，须有牛某签名书面支付书方可支付。承包方式为包工包料、保安全、保质量、包承诺。承包范围为案涉投资大厦中L公司承揽并负责的全部土建及安装工程。牛某按1%上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。
X公司起诉要求：1）解除与L公司所签《建设工程施工合同》及补充合同；2）要求牛某、L公司修复案涉投资大厦项目地下室部分渗漏墙体，使其达到合格质量标准；3）牛某、L公司连带支付工程延期违约金。
牛某向反诉请求：1）判令X公司支付拖欠的工程款及利息；2）判令X公司赔偿因拖欠工程价款造成的损失及利息；3）判令X公司返还工程保证金及利息；4）确认牛某对案涉工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。
法律问题
对于挂靠施工合同的效力问题，实践中主要有两种观点：
一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效；
第二种观点是， 根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，认定建设工程施工合同的效力时，应考察发包人是否善意。发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。
结论：本文认同第二种观点。
本案解析
I. 建设工程施工合同的效力应结合民法总则、合同法的规定作出认定
民法总则第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”即在签订合同的行为人具有相应的民事行为能力，行为人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强 制性规定， 不违背公序良俗的情况下， 合同即为有效。
具体到本案中，X公司和L公司签订了案涉《建设工程施工合同》，X公司为发包方，L公司为承包方，L公司具有承建案涉工程的资质，双方签订的《建设工程施工合同》符合民法总则第一百四十三条规定，应为有效。
II. 应当区别对待牛长贵和林九公司签订的《内部承包协议书》的效力和案涉《建设工程施工合同》的效力
以下区分三个层次进行阐述：
首先，关于涉案《内部承包协议书》的效力问题
结合本案查明事实，实际施工中，牛某负责筹集资金对前期工程垫资，并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权，双方发生纠纷的协调处理也由牛某负责。可以认定，本案中牛某是没有资质的实际施工人，借用L公司的资质对案涉工程进行施工，二者存在挂靠关系。
建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
根据上述法律及司法解释规定，《内部承包协议书》无效。
其次，关于牛某与L公司挂靠关系对案涉《建设工程施工合同》效力的影响。
……本案X公司和L公司均具备相应的民事行为能力，L公司亦具备相应的建筑工程施工资质，双方签订案涉《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
由于案涉《建设工程施工合同》订立时，X公司并不知道L公司会将案涉工程交由牛某施工，因此该合同是X公司的真实意思表示。
对L公司而言，在签订案涉《建设工程施工合同》之前，其即与牛某签订了《内部承包协议书》，且在签订案涉《建设工程施工合同》之后，亦委托牛某作为案涉项目的项目负责人，负责处理全部事宜，其只收取管理费，不负责案涉工程施工。在实际施工中，筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均为牛某负责。可见，L公司在签订案涉《建设工程施工合同》之时，保留了其内心真实意思。L公司作出的表示行为是自己承包案涉工程，并对工程进行施工，其保留的真实意思是由牛某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工。L公司与X公司之间的《建设工程施工合同》属于真意保留。
关于真意保留行为的效力问题，……如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真意之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。
因此，案涉《建设工程施工合同》是否无效，取决于发包人X公司对L公司关于由牛某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工的效果意思是否知道。如果X公司知道，则《建设工程施工合同》属于通谋虚伪意思表示，为无效合同。如果X公司不知道，为善意相对人，应当依据L公司的表示行为认定其真实意思表示，则其与L公司之间签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，应当有效。
结合本案案情，案涉《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效。
最后，要正确理解《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二项规定。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定为无效。
此处的建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订。建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人。在挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，三方当事人间形成三个合同关系：
一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。该合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。
二是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系，属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同，该合同亦无效。
三是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。无论是发包人找到被挂靠人借用资质，还是挂靠人找到被挂靠人借用资质，三方当事人之间对于挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的事实是明知的，形成了一致的意思表示。该行为因违反法律的效力性强制性规定，系无效行为。
因此，发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思，二者之间不构成建设工程施工合同关系。概言之，发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系，被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系。
对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系，不难理解。较难理解的是为何被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。
发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，如果知道或者应当知道挂靠关系存在，则说明其对挂靠是采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域特定的对建筑工程施工资质的要求，如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同，不仅合同会被认定为无效合同，相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下，不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质，发包人也需要实际施工人借用资质，建设工程施工才有可能正常推进。因此，在被挂靠人与挂靠人、发包人形成一个出借资质的关系，被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方或者借用方。因为通过挂靠人借用资质的行为，发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人，是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思，而且是一致意思。
法理提示
挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。
A. 如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是 被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反 法律强制性规定，属无效合同。
B. 如果发包人在签订合同时知道挂靠事实， 发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事 人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。
其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依 照民法总则第一百四十六条第一款规定，该合同无效。
发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同亦无效。