胡云腾：《刑法修正案（十一》与司法解释的10个冲突

《刑法修正案（十一）》与之前的司法解释在适用上发生冲突的，一共有10种情形（可能还不是完全统计）。我们在执法办案的时候都要注意这些问题：

第一种情形

之前的《刑法》没有规定，司法解释也没有规定，只有《刑法修正案（十一）》有规定，比如说《刑法修正案（十一）》第四十三条规定的非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪，像这种行为，那当然就是完全适用从旧兼从轻原则，这应该没有什么问题。

第二种情形

之前的《刑法》没有明确规定，但司法解释有明确规定，但司法解释规定按照甲罪处罚且处罚重，修正案规定按照乙罪处罚，但处罚轻，比如说我刚才讲的，修正案第二条规定的妨害安全驾驶罪，就是这种情形。那么按照我的观点，应当按照修正案来适用。

第三种情形

之前的《刑法》和《刑法修正案（十一）》都有规定且规定为同一罪名，但之前的处罚轻，《刑法修正案（十一）》的处罚重。比如说，修正案第三条规定的强令组织他人违章冒险作业罪，因为这个罪现在增加了一个法定刑的幅度，就是增加了一个五年期以上有期徒刑。那这个罪，在刑法修改以后，最高可以判到15年，远远超过原来的7年。这样的话，这个就要适用从旧兼从轻了，要适用刑法原来的条文。

第四种情形

之前的《刑法》和《刑法修正案（十一）》都有规定，但按照不同的罪名来处理，旧条文的处罚重，修正案的处罚轻。那么像这种行为，怎么选择？当然要选择修正案。比如说，修正案第七条规定的妨害药品管理罪，我们过去看，有不同的“药神”，虽然这些药神，有些是江湖骗子，有些是黑作坊，但有些药神，确实是从境外、域外，走私、进口，它是有疗效的。过去对这种药物按照假药、劣药的规定，以生产、销售假药罪论处。那么现在，刑法规定了一个新的罪名，也就是说，像这种行为，是纳入妨害社会管理、药品管理的，如果他没有危害人体健康，不足以危害人健康的，那就不应当按照生产、销售假药罪论处。所以这个就是对被告人有利，那就适用从轻原则。

第五种情形

《刑法修正案（十一）》既降低了之前《刑法》规定的最低刑（比如说把有的罪，从5年以下变成3年以下），又提高了最高刑（把有期徒刑变无期徒刑），比如说修正案第二十九条，对职务侵占罪就这样，把法定最低刑由5年以下降低到3年以下；把最高刑从有期徒刑提高到无期徒刑，所以他从两个方面都做了修改。那这怎么适用？那这种适用，只能够适用轻的，不能适用重的，因为适用重的对被告人不利，适用轻的对被告人有利。

第六种情形

《刑法修正案（十一）》仅降低了之前《刑法》同一罪名的最低刑，比如第四十六条规定的为境外窃取、试探、收买，非法提供军事秘密罪，加一个5年以上，10年以下有期徒刑的量刑档次。那么像这种情况，如果为境外提供军事秘密，情节不是很严重的，应该在5年以上10年以下量刑的，那就适用修正案，体现从轻原则。

第七种情形

《刑法修正案（十一）》加重了之前《刑法》规定的主刑，又规定了从宽的量刑情节。比如修正案第十二条规定的非法吸收公众存款罪，一方面把原来的两档法定刑变成了三档，另外又规定了从宽的量刑情节，也就是说在提起公诉之前，被告人如果能够退赔的、挽回损失的，那么可以从轻减轻处罚。那么这个对被告人不利的，不能适用，对被告人有利的，可以适用。

第八种情形

《刑法修正案（十一）》对罚金刑和没收财产刑的修改。这次修正案其实有一个值得研究的问题。以前我们国家关于罚金刑的规定，一个是比例制，比如说违法所得，或者非法募集的这个资金的5%~20%，或者是多少；另一个是数额制，比如，判20万到50万，50万到100万。这一次修正案，统统把数额取消了。那取消了以后，对被告人是有利呢？还是不利呢？我觉得，既可能有利，也可能不利。因为没有比例了以后，法官、检察官可以根据非法所得的情况多判，也可以少判，也可能低于原来的比例。那么在适用罚金刑的时候，我们要选择有利被告的。而且《刑法修正案（十一）》取消了两个罪的没收财产刑，我们知道我们国家的没收财产刑，它是附加刑的一种，实际上它是相当于主刑当中的死刑的，它是非常严厉的刑罚。所以《刑法修正案（十一）》一方面加重了主刑（比如说把有期徒刑增加到了无期徒刑），但另外一方面把没收财产刑也取消了（比如说，取消了非国家工作人员受贿罪的没收财产刑）。这里面我就感觉到，它也体现了一种从轻（主刑加重，附加刑从轻）这么一个价值取向，所以我们在处理施行前的行为的时候，主刑不能够加重，但是财产刑可以选择从轻。

第九种情形

《刑法修正案（十一）》没有增加某一个罪的法定最高刑，但提高了最低刑，同时也修改了罚金刑，增设了单位犯罪主体。比如说集资诈骗。集资诈骗罪是一个非常常见的，也是非常严重的一个罪名，对我们的经济、金融安全危害很大，所以这次规定了单位犯罪的主体。这个罚金刑的比例也取消了，特别是它原来的三档变成了两档，就3~7年，然后7年到无期徒刑。所以当时修正案在讨论的时候，我对这一条就提出了意见，我说：“一个刑法从7年到无期徒刑，你让法官去怎么去量刑呢？检察官提交法庭建议怎么提啊？”我的建议是维持原来的三档，因为从7年到无期徒刑这个量刑档次，我觉得太大了，在我们刑法四百八十几个罪名当中，基本上也是独一无二的。但现在刑法修正案就是这么规定，所以我们在适用的时候，还也要体现出，实质上体现有利被告。

第十种情形

《刑法修正案（十一）》对某些犯罪增设部分主体，这些部分主体，在修正案实施之前的行为没有溯及力。比如说，欺诈发行证券罪，现在把控股股东和实际控制人纳入打击的范围，那这些人只能在3月1号以后实施该行为才构成犯罪，在这之前不能构成。再如，《刑法修正案（十一）》对一类犯罪增设了一类主体。比如说第四十七条规定了文职人员适用军人违反职责罪，就是武警部队的文职人员适用军人违反职责罪的规定。过去是没有的，过去武警部队的文职人员不适用军人违反职责罪。现在把他们也纳入像军人一样对待，对文职人员和武职人员的平等的对待。

总之，解决《刑法修正案（十一）》与刑法和司法解释的衔接问题，要坚持从旧兼从轻的原则。从旧兼从轻的原则，实际上就是有利被告的原则。只要我们始终把握，有利被告这个原则，我们在适用上，就不会出现问题。