一般侵权责任构成要件的四要件说和三要件说没有实质性的差异
张民安 教授讲座
讲座时间 2021年5月31日
讲座地点 中山大学法学院
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一、我国民法学者关于四要件理论和三要件理论之争
二、我国民法学者的四要件理论和三要件理论的直接来源
三、我国民法学者主张的三要件理论直接源自1974年的《比较法国际百科全书：侵权编》
四、我国民法学者主张的四要件与三要件理论所存在的问题
一、我国民法学者关于四要件理论和三要件理论之争
迄今为止，我们的教授把一般侵权责任构成要件限定在过错侵权责任的范围内，认为一般侵权责任的构成要件等同于一般过错侵权责任的构成要件。在做出此种限定之后，他们就讨论一般过错侵权责任应该具备几个构成要件。在就这样的问题做出说明时，他们之间存在所谓的四要件说和三要件说之争，并且似乎他们之间争论得不可开交。
（一）一般侵权责任的四构成要件理论
四要件说，他们认为行为人要承担过错侵权责任，应当具备四个要件，哪四要件？第一，加害行为的违法性，就叫违法行为要件。第二，过错。第三，损害，第四，加害行为与损害之间的因果关系。四要件说最核心的一个特征是什么？就是行为跟过错的分离，侵害行为跟过错独立，行为人的加害行为，行为实施违法行为，它独立于它的过错，过错是主观的，加害行为是客观的。什么意思？李蓉蓉同学诽谤张国泰同学的名誉，李蓉蓉同学跟张国泰谈恋爱谈了三年，李蓉蓉当作家去了，张国泰就当律师去了，后来李蓉蓉写小说把恋爱的轰轰烈烈的经历写出来了，在里面大肆诽谤张国泰。现在张国泰是律师，他去告李蓉蓉同学诽谤，按照我们的教授讲，这是个过错侵权责任，要有四个要件。第一要有非法行为，什么非法行为？李蓉蓉同学写的小说，诽谤张国泰同学的名誉，这个是非法的，她违反了一般的人的良知，它是违法的行为。第二个，它是过错，她要有过错，什么过错？李蓉蓉同学这个行为在道德上应该是加以谴责的，你们可以理解，如果谈恋爱最后不成功，曾经那些风流史你都把它抖出来，这个是违反道德的。违反人与人之间的信任和信赖，哪些人之间需要有信任和信赖？家庭成员之间，大学老师和大学学生之间，夫妻之间，情人之间。你不管怎么样玩，你都要保密，你不能泄露，你不能写小说把它公开，你这公开了，不道德。这个不道德就是过错，所以按照四要件理论，写小说这个行为，泄露人家的隐私，诽谤人家的名誉是非法的，那这是非法性这个要件。第二个，这个行为在道德上是应该受到惩罚的，应该加以谴责的，就是过错，所以过错是一个道德上应该受到谴责的心理状态、精神状况。这是四要件说。你看江平教授他的教科书就讲到了，行为人承担一般侵权责任应当具备的一个条件是违法性侵害行为，所谓违法性侵害行为是指行为人违反法律的规定而实施的侵害他人权利的客观行为。第二个，行为人承担的一般侵权责任应当具备的另外一个条件是过错，“过错是指加害人在实施行为时主观上对其行为后果具有故意或者过失的一种可归责的心理状态。”就是李蓉蓉同学现在心里很阴暗，她通过写小说，要打击人家张国泰同学，这个道德上是很不道德，心里很阴暗，所以这个叫可归责的心理状态。那是江平教授讲的。当然中国的教授大部分都是这样子说。那张新宝教授在他的《侵权责任法原理》里面也是讲了，这是第一个争议，四要件说。
四要件说认为，一般侵权责任的构成要件包括：加害行为的违法性，过错，损害，加害行为与损害之间的因果关系。
四要件理论的一个主要特征是：侵害行为与过错之间的区分，其中的侵害行为是客观的，而其中的过错则是主观的。
江平教授指出，行为人承担一般侵权责任应当具备的一个条件是违法性侵害行为，所谓违法性侵害行为是指行为人违反法律的规定而实施的侵害他人权利的客观行为。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2011年4月第2版，第482页。
行为人承担的一般侵权责任应当具备的另外一个条件是过错，“过错是指加害人在实施行为时主观上对其行为后果具有故意或者过失的一种可归责的心理状态。”江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2011年4月第2版，第492页。
（二）一般侵权责任的三构成要件理论
三要件说，它的理论是一般侵权责任构成要件由过错、损害和因果关系组成。三要件就少了一个什么东西？非法行为，非法性，少了非法性。所以三要件的一个特征就是过错是一个混合概念，三要件里面的理论就是说过错是个混合的概念，它既包含行为人实施的非法行为，也包含行为人道德上的可责难性。
三要件说认为，一般侵权责任的构成要件由过错、损害和因果关系组成。三要件理论的一个主要特征是，过错是一个混混概念，既包括了四要件理论当中的主观过错的内容，也包括了四要件理论当中的非法性行为、加害行为，换言之，过错既包括了行为人实施的侵害行为，也包括了他们在实施侵害行为时的主观心理状态。王利明 周友军 高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年3月第1版，第182-257页.
王利明教授等人指出：“过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受责难的行为的故意和过失状态。”一方面，“过错是一种主观状态”，另一方面，“过错是受行为人主观意志状态支配的外在行为。”王利明 周友军 高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年3月第1版，第203页
（三）三要件理论和三要件理论之间的混战
按照四要件说，李蓉蓉同学写小说诽谤张国泰同学的名誉，要有四个要件，第一，小说诽谤了张国泰同学的名誉，独立的非法行为。第二，主观上很邪恶，道德上应该谴责，过错。按照三要件说这两个要件都算是过错，这两个东西合二为一，所以过错既是讲他的行为的非法性，也是指他主观上的应该受到谴责性。这个是所谓的三要件说，王利明教授的《中国侵权责任法教程》，中国讲三要件主要就是王利明，讲四要件的主要就是江平和张新宝，现在好了，你看王利明教授刚才讲了，“过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受责难的行为的故意和过失状态。”一方面，“过错是一种主观状态”，另一方面，“过错是受行为人主观意志状态支配的外在行为。”
这是三要件说和四要件说，这两者据说打仗打了很久，打了几十年。这三要件和四要件有差异吗？有实质性的差别吗？他们之间的实质性的差异是什么？所以我们的三要件和四要件争议没有任何意义，为什么？四要件跟三要件实质上是一样的，只是形式上的差异，四要件把非法行为跟主观过错分开，形成两个独立的要件。三要件把非法行为跟主观意志状态合在一起，形成一个概念的两个方面，那不是一样的吗？一个是把它分离了，一个把它合二为一了，两者有什么差异呢？这是第一个，没有任何差异。
第二个，三要件和四要件说，都认为未成年人、精神病人是没有过错侵权责任能力的，这是我们前面讲的主观过错。三要件、四要件说都属于主观过错理论，都认为精神病人、未成年人，他不可能有过错，因为在主观上不能够责难他，主观上他没有认知能力，没有识别能力，你不能责难他，所以他没有过错。
你说这两者还有什么差异？充其量一个把它分开，一个把它合成一个。所以这是三要件说和四要件说，争了几十年，还当做重大争议。我们现在跟大家讲三要件说和四要件说是怎么来的？中国的民法教授争三要件和四要件说，都跟中国的民法通则没有关系，跟中国的侵权责任法没有关系，跟中国的民法典侵权责任编没有一丝一毫的关系，完全是争论别人的东西，把人家的东西当作我们的东西来争论。
二、我国民法学者的四要件理论和三要件理论的直接来源
（一）我国民法学者所主张的四要件理论直接源自《德国民法典》第823（1）条所规定的过错侵权责任的构成要件的体现
四要件说是谁的呢？1896年德国民法典823条第一款，我们国家那些主张四要件的人，你去看张新宝当年写的文章，他就直接讲了，虽然说国内有三要件四要件说，但是笔者还是采纳823条第一款的规则，认为一般侵权责任有四个构成要件。他以德国民法典823条第一款来构建我们侵权责任的四要件。823条怎么规定的？
823. —Celui qui, à dessein ou par ngligence, aillégalement portéatteintea l'intégritécorporelle, àla vie, àla santé, àla liberté, àla propriétéou àtout autre droit d'autrui, est tenu envers la personne lésée àla réparation du prjudice causé.
1896年的《德国民法典》第823（1）条规定：一旦行为人故意或者过失非法侵犯他人的身体、生命、健康、自由、所有权或者其他权利，他们应当就自己的行为引起的损害对他人承担赔偿责任。
823条第一款谁都清楚，中国的民法教授谁都清楚。如果你非法侵害人家的身体生命、健康、自由所有权，或者其他任何权利，你对他人因此遭受的损害应当承担赔偿责任。如果你有故意或者过失的话，所以823条有四个构成要件，大家看，第一个，故意或者过失，故意和过失，那就是过错，故意、过失加在一起等于过错。第二个要件，非法侵害他人的身体、生命、健康、自由所有权或者任何其他权利，非法侵害行为。第三个，引起损害。第四个，引起损害，因果关系。我们的教授直接在讨论我们国家的民法侵权责任法规定的过错侵权的时候，他从来不提我们的侵权责任法的第6条，也不提我们的民法典的侵权责任编里面1164条、1165条，他们根本就不提，他直接就说我采纳德国的，按照823条第一款认为过错侵权责任有四个构成要件。在今时今日，该条仍然得以保留。
（二）我国民法学者所主张的三要件理论直接1974年之前的《法国民法典》第1382条和第1383条所规定的过错侵权责任的构成要件的体现
三要件说，三要件说是从哪里来的？跟我们民法通则106条没有关系，跟侵权责任法第6条没有关系，跟民法典的侵权责任编1165条也没有丝毫的关系，完全是法国民法的产物，三要件说是把法国的东西拿进来，法国民法典在2016年之前，法国民法典1382、1383条就规定了过错责任，所以中国很多教授他不知道1382和1383条之间是个什么关系。法国民法典1382条规定，“Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.”任何行为人只要你故意引起他人的损害，在你的行为构成过错的情况下，你应当承担赔偿责任。所以1382条规定的是故意侵权，任何人你只要实施故意行为，你的故意又构成过错的情况下，你对你的行为引起的损害承担赔偿责任。这个是什么意思？侵权法上说不是任何故意行为，都是过错行为，两人故意展开竞争，我们班上李蓉蓉同学学习成绩第一名，张国泰不服，所以张国泰就和李蓉蓉展开竞争，最后把李蓉蓉弄成了第二名，你说这个故意行为是否构成侵权行为？一个人实施故意行为，哪怕他的故意行为引起人家的损害，他也不用承担责任，除非他的故意行为构成过错行为，一个故意行为在什么情况下能构成过错行为？目的邪恶，李蓉蓉同学追了张国泰同学四年，最后结婚了，拿了结婚证。不到一年两人闹掰了，两人打官司，李蓉蓉要求张国泰对她婚姻的失败承担过错侵权责任，这里有一个问题，张国泰同学大学四年请你吃饭，和你花前月下当然是故意的了，谈恋爱、把一个人娶为老婆当然是故意行为，这个故意构不构成过错呢？它只有有过错才承担责任，那些情况下故意才能构成过错呢？第一，它的目的不恰当，一个人和另一个结婚，目的应该是什么？过日子，主观上要有和另一方白头偕老的想法，那如果一个人和另一个人谈恋爱，本着白头偕老的想法追了四年，最后结婚了两人性格不合闹掰了，你要求人家承担侵权责任，你不能说人家有过错，除非你能证明他结婚的动机不纯。那动机不纯，张国泰同学可能追你是假的，结婚那一天他就开始谋划着和你说拜拜了，因为他根本不想和你白头偕老，主观上不想和你白头偕老就有过错了。第二个，故意的时候手段不合法，比如你欺骗人家，你是个穷苦人家的孩子，你却偏偏要说你是马云的私生子，人家一看马云的私生子肯定有钱，最后人家上当受骗。所以故意行为，哪怕引起损害也不用承担责任，除非你的故意构成过错。这个是1382条这么规定的。它规定的是故意侵权。
1383条，它说行为人不仅应当就自己的故意行为承担责任，而且还应当就自己的过失或者不谨慎的行为引起的损害承担责任。“Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.”1383条就是过失侵权，你不仅应当就你的故意行为引起的损害承担责任，你还应该就你的过失、不谨慎的行为引起的损害承担责任，这是过失侵权。大家看一看，1382条、1383条规定了几个构成要件？有没有像德国823第一款那样规定？故意和过失、非法侵害对吧？没有。它只用了过错，过失还有不谨慎。第二个引起了损害，有损害。第三，自己的过错“引起了”，因果关系。所以1382条和1383条规定了三个要件，第一过错，第二损害，第三过错和损害之间的因果关系。现在有一个问题，这个过错是主观过错还是客观过错？还是混合过错？所以法国立法者没有规定，没有规定，就由法官和民法教授去鉴定。
2016年之前《法国民法典》第1382条和第1383条的规定
1382
Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.
1804年的《法国民法典》第1382条规定：一旦行为人故意实施的行为引起他人损害的方式，在他们的行为构成过错时，他们应当对他人承担赔偿责任。
1383.
Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.
1804年的《法国民法典》第1383条规定：行为人不仅应当就自己的故意行为引起的损害对他人承担赔偿责任，而且还应当就自己的过失或者不谨慎引起的损害对他人承担赔偿责任。
Code civil des Français : édition originale et seule officielle.
- A Paris, de l'Imprimerie de la République, An XII 1804.https://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil/cc1804-l3t04.pdf
20世纪70年代之前，法国的民法教授普遍认为过错是个混合概念，既是一种非法行为，也是一种主观上的状态。所以在20世纪70年代之前，法国的民法教授也罢，法官也罢，他们认为这两个条款的过错是个混合概念。我们给大家举一些例子，1930年巴黎的著名教科书，叫《法国民法实践专论》，就是巴黎大学著名的名牌教授M. Planiol et G. Ripert，说行为人根据《法国民法典》第1382条和第1383条的规定对他人承担过错侵权责任应当具备三个条件：过错，损害和过错与损害之间的因果关系。他们指出，仅仅在行为的过程中引起了他人损害发生的时候，行为人的过错在民法上才会考虑。那就讲损害的要件，就是说你的过错只有引起了损害，你才可以考虑要承担责任。他们接着说，因果关系，仅仅在他人能够证明行为人的过错与他人的损害之间存在因果关系时，他人才能够要求法官责令行为人赔偿自己的损害，这就是因果关系。第三个，最后讲了过错的双重性，除了应当具备损害和因果关系之外，过错侵权责任还应当具备过错的要件，“所谓过错，是指行为人或者故意或者过失、不谨慎实施的引起他人非法损害的行为。”界定德国是一样的，过错一个方面是指你的非法行为，另一个方面是指你通过故意、过失、不谨慎支配来实施的行为。所以他说，因此，过错既是行为人实施的各种各样的过错行为，包括他们实施的作为行为和不作为行为。也是他们在实施过错行为时的主观状态。过错一个方面是指你的行为，另一个方面是指你在行为的时候主观的状态。这是这个教授，你看讲的清清楚楚。三要件说，其中的过错同时是指行为和意志状态。
我们看最近的，2004年，而法国的20世纪当代最著名的教授，这个是法国当今最著名的教授，Jean Carbonnier，当然已经去世了，他说根据《法国民法典》第1382条的规定，行为人承担一般过错侵权责任应当同时具备三个条件：过错，损害，以及过错与损害之间的因果关系。其中的过错同时包括三个要件：其一，事实要件，这就是行为人实施的非法行为，其二，人的要件，这就是，过错行为应当是人实施的行为，其三，心理要件，社会对行为人实施的行为所进行的道德上的责难。法国的三要件说，其中的过错，就是王利明教授讲到的那两个理论，过错既是主观的，也是客观的，两个合二为一。现在有个问题了，法国这个理论是怎么被我们的教授引进来，作为我们的三要件说呢？他怎么把法国这一套理论引进到中国来了的呢？
其实三要件说不是中国法律规定的要件。四要件说也不是我们的民法所规定的构成要件。三要件说其实是法国20世纪70年代之前的理论，四要件说，是德国今时今日的理论，我们教授在研究侵权责任法的时候，从来不引我们的民法通则、侵权责任法或者现在民法典的侵权责任编，他们上来就直接说根据...就是我们上次讲到的那些内容，认为侵权责任的构成要件要么是三要件，要么是四要件，然后互相批评。
1804年的《法国民法典》第1382条和第1383条一直适用到2016年之前。在1968年之前，法国民法学者和法官普遍认为，行为人根据第1382条和第1383条的规定对他人承担一般过错侵权责任应当具备三个要件：过错，损害，以及过错和损害之间的因果关系。
在1930年的著名民法教科书《法国民法实践专论》当中，巴黎大学法国著名民法学家M. Planiol et G. Ripert就明确指出，行为人根据《法国民法典》第1382条和第1383条的规定对他人承担过错侵权责任应当具备三个条件：过错，损害和过错与损害之间的因果关系。M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,pp.701-745.
他们指出，仅仅在行为人的过错引起了他人损害的发生时，行为人的过错在民法上才会被考虑，这就是损害的构成条件。M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,p.741
他们还指出，仅仅在他人能够证明行为人的过错与他人的损害之间存在因果关系时，他人才能够要求法官责令行为人赔偿自己的损害，这就是因果关系。 M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,p.737.
除了应当具备损害和因果关系之外，过错侵权责任还应当具备过错的要件，“所谓过错，是指行为人或者故意或者过失、不谨慎实施的引起他人非法损害的行为。”
M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,p.701
因此，过错既是行为人实施的各种各样的过错行为，包括他们实施的作为行为和不作为行为。M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,pp.702-704也是他们在实施过错行为时的主观状态：故意过错并不必然意味着行为人由侵害他人利益的故意，只要行为人在行为时受到恶意支配即可。M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,pp.706-707.过失则是指行为人在行为人时应当预见到自己的行为会引起他人损害而没有预见到，判断行为人是否能够预见到，应当采取一般理性人的判断标准。M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. VI, Obligations, 1er partie,1930, par Paul Esmein，LGDJ,pp.710-711.
在2004年的《民法：物权和债权》当中，法国当今最著名的民法学家Jean Carbonnier对过错侵权责任的三构成要件理论做出了最简明扼要的说明，尤其是对其中的过错构成要件做出了说明，认为其中的过错为一个混合要件，既是指行为人实施的非法行为，也同时包括他们在道德上的应受责难性。
他指出，根据《法国民法典》第1382条的规定，行为人承担一般过错侵权责任应当同时具备三个条件：过错，损害，以及过错与损害之间的因果关系。其中的过错同时包括三个要件：其一，事实要件，这就是行为人实施的非法行为，其二，人的要件，这就是，过错行为应当是人实施的行为，其三，心理要件，社会对行为人实施的行为所进行的道德上的责难。Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens ,les obligations, puf,2004,p.2294.
三、我国民法学者主张的三要件理论直接源自1974年的《比较法国际百科全书：侵权编》
我们讲到了三要件说最著名的就是人民大学的王利民教授，王教授他不懂法文的，他怎么把法国20世纪70年代之前的三要件说引进到中国来？他的资料是来自于1974年的《比较法国际百科全书》，就是法学领域对不同法系的国家的法律进行比较的百科全书。它从20世纪70年代开始一直在出版，其中1974年的《比较法国际百科全书：侵权编》是侵权卷。这一项是法国巴黎一大，巴黎大学1968年从一个大学分为12个大学，其中法国的现在的巴黎一大和二大是它的法律最强的了，这是法国今天它的法律最强的是巴黎二大和巴黎一大，而1974年的这个《比较法国际百科全书》第15卷专门刊登的是侵权责任卷，这个主编就是巴黎一大的债法教授，尤其是侵权法教授，这一卷里面刊登了很多大人物的侵权责任方面的著作，像Honore，他非常有名的就是因果关系，他跟Hart一起，他当年一个非常著名的著作就是因果关系。这本书除了现在的英美法上广泛援引之外，现在法国人在研究侵权法的时候，研究因果关系的时候，也在广泛援引这个人的因果关系。当然还有很多其他的人，你看McGregor这个人是英国的侵权损害赔偿领域的大牌教授，这个人的书，我们图书馆是有的，我曾经看过很多次，有不同的版本，讲侵权损害赔偿，各种各样的侵权救济，所以他的很著名的著作，当然Fleming这个人更有名了，他是加拿大侵权法的教授，他最著名的著作就是侵权法，我们国内很少见到他的侵权法，所以当年有一个西政的教授还专门到香港，把这个人侵权法的著作给复印了，然后他给我也复印了一本。他的侵权法的著作都是很有名的。
所以这是1974年法国这个大牌的债法教授AndréTunc他主编了侵权责任法的比较研究。在这里面，他对侵权责任的构成要件，他做了阐述，就是我们上次讲到的一般过错侵权责任，它的构成要件是三个，过错、损害、因果关系，其中的过错既包含主观的要素，也包含客观的要素。所以王教授当年很年轻的时候，他写他的侵权法的著作的时候，他基本上把这个书里面的东西全引进来，所以这是三要件和四要件说怎么来的。
1974年的《比较法国际百科全书》《l'Encyclopédie internationale de droit comparé》《Encyclopédie internationale de droit comparé 》，第15卷，该卷为侵权责任卷，为法国著名民法学家、巴黎一大侵权法教授André Tunc搜主编。
VOLUME XI. — Torts (sous la direction du Professeur André Tunc,Paris).
—Tunc, Introduction (1974).
—Stone, Liability for Damage Caused by Things (1972).
—Honore, Causation and Remoteness of Damage (1971).
—Stoll, Consequences of Liability : Remedies (1972).
—McGregor, Personal Injury and Death (1972).
—Fleming, Collateral Benefits (1971).
—Jolowicz, Procedural Questions (1972).
Ch. 14. — Tunc, Traffic Accident Compensation : Law and Proposals
四、我国民法学者主张的四要件与三要件理论所存在的问题
（一）四要件和三要件理论均为主观过错理论，它们均否定了未成年人、精神病人所承担的过错侵权责任。因此，它们没有实质性的差异，它们之间的差异仅仅是形式上的。
现在我们讲就是说三要件说和四要件说，我们上次讲的，其实争论是形式上的，实质是没有差异的。他们之间共同点，第一个，他们对过错都采取主观过错理论，他们都认为一个人要承担过错侵权责任，你最低限度应该有识别能力、判断能力和认知能力。如果你没有这三个能力，那在道德上就不能谴责你，你就不能承担过错侵权责任。这三要件说和四要件说，都认同这一点。他们之间的差异，我刚才讲到了，王利民教授三要件说，无非是把这两个要件结合在一起，四要件说无非是把这两个要件分离，但是都是主观过错理论，所以它是共同点。所以跟三要件说和四要件说一致的就是，按照三要件说，未成年人、精神病人，跟年龄很小的未成年人，就我们上次讲的，按照三要件说，年龄小的未成年人，就是那些没有识别能力，没有判断能力的三五岁的未成年人，他是没有过错侵权责任能力，你不能让他承担侵权。按照四要件说它的结论是一样，三五岁的未成年人、严重的精神病人，他们也没有过错侵权责任，他也不用承担责任，所以它的结论都是一样的。你说它们之间有什么差异？这是第一个，他们之间没有什么差异。
（二）四要件理论和三要件理论均是外国民法的理论，均是我国民法学者对外国民法理论所做出的阐述，包括对《德国民法典》和《法国民法典》所做出的阐述，完全脱离了我国《民法通则》、《侵权责任法》或者《民法典》侵权责任编对过错侵权责任所做出的规定。无论是《民法通则》、《侵权责任法》还是《民法典》侵权责任编在一般过错侵权责任的构成要件方面均没有采取这些民法学者所谓的四要件或者四要件理论。
第二个，三要件说和四要件说，都跟我们中国的民法没有丝毫的关系，没有一丝一毫的、一丁点的关系。这些理论全部是建立在大陆法系、德国民法典的基础上，建立在法国民法典的基础之上，而且是建立在20世纪70年代之前的法国民法上。这些理论全部跟我们民法通则没有丝毫的关系，跟我们的侵权责任法没有关系。跟现在的我们民法典侵权责任编的构成要件也没有关系，为什么？在没有侵权责任法之前，我们有民法通则，我们民法通则对过错侵权责任的构成要件是怎么规定的？我们民法通则上106条第二款，对过错侵权者的构成要件做了清清楚楚明明白白的规定，“ 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”这个条款在侵权责任法上的地位，等同于德国民法典823条第一款的规定，等同于法国民法典第1382条和1383条，它在侵权责任法上的地位，跟那两部法典当中的823条第一款和1382条或者1383的地位是一样的。但是大家可以看106条第二款，它规定的过错侵权的构成要件，跟823条第一款是一样的吗？跟法国民法典1382条和1383条规定的是一样的吗？不是的。所以这个意思就是说，那些理论跟我们民法通则没有一丝一毫的关系。民法通则106条第二款，对一般过错侵权责任的构成要件是做了规定，我们以后再分析它有哪些构成要件，在有了侵权责任法之后，我们侵权责任法第6条，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”我们侵权责任法第6条的地位，就相当于德国民法典823条第一款，就相当于法国民法典1382条和1383条的地位。你仔细解读侵权责任法第6条，你说它分了几个构成要件？是四个吗？还是三个？你要去解读我们侵权法第6条，看看它作为一般过错侵权责任，它规定了几个构成要件，你不要去看，说823条，德国规定了4个，我们就是4个，法国1382条规定了3个，我们就是3个。你要看侵权责任第6条规定了几个构成要件，现在同样，民法典侵权责任编的1165条，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”民法典的1165条，现在等同于德国民法典823条第一款，等同今天法国民法典1240条或者1241条，也就是相当于1382条或1383条，所以你现在研究中国，如果一般侵权责任等同于过错侵权责任，你讨论我们的过错侵权责任有几个构成要件，你要看民法典1165条，它规定了几个构成要件，你不要说四个要件，不要说三个要件，你仔细分析1165条，你看它有几个构成要件，所以这是中国的四要件说和三要件说，跟我们民法通则106条第二款，没有一丁点的关系，跟侵权法的第6条没有一丝一毫的关系，跟我们民法典的1165条相隔十万八千里。
所以这些所谓的四要件说和三要件说，大家争得面红耳赤，都跟我们的制定法没有一丁点的关系。所以我们讲四要件说和三要件说时候有个共同点，就全部是外国人的，跟我们的民法通则、侵权责任法和民法典没有任何关系。大家想，民法教授做学术，这种态度，你这个国家有民法典，有民法通则，有侵权责任法，你有一个条款等同于人家那个条款，你老是解释人家那个条款，不解释我们的条款，你把人家的东西强行塞到我们这里来，所以这是学术之大忌，这个是第二个特点，就是跟我们的三要件和四要件说没有丝毫的关系。
（三）三要件理论与20世纪80年代以来尤其是今时今日的法国民法理论不符，因为在今时今日，法国民法学者和法官均采取客观过错理论，因此，虽然他们仍然认为一般过错侵权责任包括三个要件：过错，损害，以及因果关系，但是，其中的过错仅仅表现为一种非法行为，不再同时表现为一种主观意志状态。
第三个问题，三要件说到今天为止他们还是广泛坚持，我前面讲了，三要件说是20世纪60年代之前的理论，或者是20世纪70年代之前的理论。因为在1968年之前，法国法上过错侵权责任的构成要件，的确像王明教授讲的，是三要件说，其中的过错的确是混合概念，既是一个客观的行为，也是一个道德上的可责难性。所以在1968年之前，王利明教授的观点是合适的，但是1968年这个观点就不合适了。1984年之后这个观点就完全被颠覆。
为什么？1968年法国立法者直接制定法律，现在是414条第三款。“Celui qui a causé un dommage à autrui alors qu'il était sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins obligé à réparation.”这个条款说什么呢？任何人哪怕你有精神障碍，就是你这个人你在行为的时候，你的精神是有障碍的，你引起了他人损害的发生，你仍然要承担损害赔偿责任。1968年，法国立法者直接制定法律，废掉了精神病人不承担过错侵权责任的规定，直接认定精神病人要承担过错侵权责任。那1968年，至少在精神病人领域，主观过错理论废掉了，过错只是客观行为。那么1984年法国最高法院连续通过5个判决，直接废掉了婴幼儿没有过错侵权的理论，就是说1984年法国最高法院直接通过自己的司法裁判认定婴幼儿是有过错侵权责任能力，婴幼儿你有过错，你就必须承担侵权责任。所以大家明白，至少从1968年，最晚从1984年，法国的主观过错理论废掉了，虽然今天法国它的过错责任仍然是三个：过错、损害和因果关系，但是它的过错现在只是客观的，没有道德上的可责难性。所以今天法国人的过错侵权责任，是三个要件，但是这个三要件已经不是王利明教授讲到的，过错同时有主观的和客观的因素。今天法国的过错责任当中，过错只有客观的含义，就是我们上次讲的，他向英美学习，引进英美的过失的分析方法。
所以说人家的三要件早就变了，你还在讲20世纪70年代之前的三要件，你到今天为止还在争，苹果的手机已经到了13了，你还在研究人家的苹果8，你说你这些学术怎么做的？我们可以看一下，这里举了两个例子，有两个教授讲的，所以今天法国的一般过错侵权责任仍然是三个要件，过错、损害和因果关系。但是今天法国的过错只是一种非法行为，不再同时表现为一种主观的意志状态，2016年之后的法国教授，这个债法出了很多版了，Philippe Malaurie、Laurent Aynès和Philippe Stoffel-Munck对客观过错理论做出了说明，他们指出，关于过错的判断标准，人们普遍认为，过错要么是指行为人对某种既存债务的违反行为，要么是指行为人实施的非法行为，其核心观念是，过错不再具有道德的韵味，而仅仅具有技术性的特征。”就是讲过错是什么？按照美国侵权法的规则，过错是讲你在行为的时候，你要对人家承担某种义务，你违反了这个义务，这就是一个过错，要么是讲你的侵害行为是非法的，这是德国式的。但是他说其核心观念是过错不再具有道德的韵味，而仅仅具有技术性的特征，技术性的特征就是讲过错是对某种行为的违法，对某种义务的客观违反，那不是客观过错？所以这是2016年这三个教授在他的债法当中，他认为过错已经没有道德的含义了。
另一个教授，在2016年的《债法》当中，Rémy Cabrillac明确指出，传统上，除非行为人有认识能力，否则，他们的行为不会构成过错。就是双重含义，你要构成过错，除了你有非法行为，你还得有认识能力。1968年以来的新途径则采取了客观过错理论，在认定行为人的行为是否构成过错时，人们不再考虑行为人是否有识别能力。那这是另一个教授。
今天的法国的教授，凡是讲过错的，一律都讲客观过错。过错没有主观的含义，只有客观的义务的违法行为，或者客观的侵害他人利益的非法行为。所以我的意思就是说，你即便今天要讲三要件说，你要想把法国理论引进中国来，你要跟上人家的发展步伐，你还在引人家20世纪70年代之前的理论，所以这是我们讲的第二个问题。
在2016年的《债法》当中，Philippe Malaurie、Laurent Aynès和Philippe Stoffel-Munck对客观过错理论做出了说明，他们指出，关于过错的判断标准，人们普遍认为，过错要么是指行为人对某种既存债务的违反行为，要么是指行为人实施的非法行为，其核心观念是，过错不再具有道德的韵味，而仅仅具有技术性的特征。Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit des obligations, 8e édition,LGDJ,2016,p.42.
在2016年的《债法》当中，Rémy Cabrillac明确指出，传统上，除非行为人有认识能力，否则，他们的行为不会构成过错。1968年以来的新途径则采取了客观过错理论，在认定行为人的行为是否构成过错时，人们不再考虑行为人是否有识别能力。RémyCabrillac, Droit des obligations, 12e édition, Dalloz,2016,pp.233-234.