公司为股东间交易提供担保的效力 | 法与思·民商法沙龙
【来源】
《民商审判前沿：争议、法理与实务——民商法沙龙微信群讨论实录（第二辑）》，人民法院出版社2020年版。
【发言群友】（以发言先后为序）
李志刚（微信公众号“法与思”小编）
邹宇（江苏省高级人民法院）
李宇（上海财经大学）
叶林（中国人民大学）
郭宁华（深圳前海法院）
王长军（四川天府新区法院）
陈醇（浙江师范大学）
李建伟（中国政法大学）
戴景月（河北省邯郸市中级人民法院）
【沙龙实录】
问题与观点
李志刚：经常遇到公司为两个股东（只有两个股东）之间的交易提供担保，此种担保有效无效的问题。向诸位师友请教：一个项目公司只有两个股东，项目公司的财产就是块地。一个股东向另一个股东转让股权（或者借款），公司以土地为股权转让价款做抵押担保。此担保有效无效？
观点一：担保无效。理由是：1. 如果履行担保责任，等于抽逃出资。2.无法做出有效决议。两个股东都回避，无法做出符合公司法第16条的有效决议。3.属于恶意串通损害公司债权人利益。此种情形必然影响公司清偿能力，损害了公司债权人的利益。
观点二：担保有效。理由：1. 抽逃出资的理由不成立。比如，只要公司为股东提供担保，就必然产生股东的债权人从公司受偿的情形，如果这个理由成立，公司法第16条本身就应当废止。而公司法第16条允许公司为股东提供担保，可以此种情形并不构成抽逃出资。2. 此种情形不涉及决议的问题。两个股东都是利害关系人，没有其他需要保护的小股东。故不是做不出有效决议，而是没有必要作出决议。3. 恶意串通损害公司债权人利益的理由不成立。（1）如果公司债权人债权形成在后，此种抵押担保登记公示，在后债权人知道或者应当知道公司有此担保债务负担，且两个股东不可能在债权人没有出现之前就串通损害。（2）公司法16条是内部治理机制，而不是外部债权人的保障机制，债权人主张无效，需另行依照合同法第52条判断，而不是想当然地认为是恶意串通损害公司债权人利益。这个交易和担保本身并无违法之处。（3）事实上，并没有其他公司债权人。即使有，可以另诉解决，而不是保护一个虚拟的债权人。
邹宇：《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第十条【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】规定：有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。
故总体应认定为有效。但是志刚所述情形，因为存在表决权回避，决议程序如何执行，是个问题。引申一个问题：公司全体股东一致行为，是否可以豁免决议程序？
李志刚：纪要稿对这种情形能否做出有效决议，未予规定。故争议尚存。一致同意的情形与决议程序豁免，更具代表性和普遍性。
李宇：《九民纪要（征求意见稿）》第20条第4项情形规定，持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施担保的，即可替代股东会决议要求，与公司法37条第2款相抵触。
股东一致同意与公司决议
叶林：对于这个问题，有几个点上的考虑：
第一，从内部合规的角度，还是应当由股东形成股东会决议，对于两个股东组成的公司，法律并没有豁免其形成股东会决议，而且在事实上，股东会决议一旦做出，应当备置在公司住所，发挥告知或公示的作用。因此，只有股东之间的认可，并不足以产生公司法上的效果。
第二，如果公司唯一的资产也就是这块土地被设定了抵押，并且办理了抵押登记，那么其他的人要想向公司提供信用，往往会先审查公司资产的抵押状况，因此，对于股权转让后的债权人而言，不构成隐瞒。
第三，公司法16条主要是约束公司内部治理问题，并不当然产生公司债权人的诉权，从《九民纪要（征求意见稿）》关于公司担保的规定中，可以得出这样的一个初步结论。第四，依照上述的分析，似乎可以得出一个结论，就是这种担保是有效的。目前的案情还无法揭示这是一种抽逃出资的行为。对以上的观点，心里并不是很踏实，先抛出来，请大家批评指正。
郭宁华：同意叶老师的观点。从题设条件讨论，倾向有效。是否构成抽逃出资，得看具体案情，进行别的维度的审查甄别，比如虚伪通谋。
邹宇法官的引申问题在实践中或许可引申出另一种表述问题：全体股东一致行动可否被认定（推定）为有效的决议？
叶林：决议和协议还是有些区别的，现在来看，对公司有无拘束力，是重要区别之一。
郭宁华：是的，协议能否代替决议？两者的形成程序、外观形式、拘束力范围都有所区别。实务当中还有一种情形是公司直接在协议上盖章，把水搅得更浑了，那怎么认定？
叶林：如果两个股东也都同意，公司在担保文件上又加盖了公章，甚至法定代表人还签了字，结论和前面的分析是一样的，应该不涉及到对公司债权人的欺诈问题。
郭宁华： 同意您的结论。
王长军： 无论有无决议，以土地抵押为出让股东担保都会登记，故有无决议不影响股权转让后其他向公司提供信用的债权人。赞同一致同意的情形可导致决议程序豁免，因为此时履行程序徒有形式意义，无实质上的价值。
陈醇：赞成叶林老师上面的决议合同区分观点。决议在公司法中有独立的法律地位。无效可撤销不成立的要件与合同有别。民法总则实质上未统一二者。监事会只能监督股东会决议，而无权监督股东间的合同。股东合同要上升为决议，最好规定认可程序，尽管现在没有。股东完全可以就公司外事务达成合同。股东会决议约束董事会和高管，但股东合同不可，除非它被认可为决议。股东会是公司机构，股东不是。即使二者成员偶尔相同。
担保效力
李志刚：看来，题设担保有效，是共识。另外，如果有在先的公司债权人，这个担保是否构成恶意串通损害第三人利益？这种股权转让交易本身，是借款的回购安排，不是无对价债权债务关系。
陈醇：私下认为，担保合同无效。公司与股东是两个主体，公司给股东担保，股东给公司什么？
李志刚：公司法16条允许公司为股东提供担保，似未以有对价为前提。
陈醇：风险是法益，担保和保险都应当是付费服务。
李建伟：法益论也是一个好的视角。
李志刚：担保法和公司法都未以付费服务作为担保有效的要件。
陈醇：违反公司法第21条。违反公司法第21条。
李志刚：按照公司法第21条，公司法第16条规定的公司为股东担保，是否应当改为都认定无效？
陈醇： 担保是交易的一种。公平的有效，免费的不可。又不是赠与合同。
李志刚：公司法第二十一条规定： 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条产生的后果，是损害赔偿责任，未设定担保本身无效。
陈醇：公司法第16条没说对价，但肯定是双务有偿的。承担担保责任之后还有追偿权，似不等于赠与。若是如此，担保法是否要整体改写？保险法也有追偿权，但保费照付，因为承担风险。
李志刚：保险法也有追偿权，但保费照付，因为承担风险。担保合同规定的不是单务合同。所以建议废除公司法第16条？现在公司法第16条没废，担保合同有效无效呢？
陈醇：纠纷多，联保互保害死很多企业。除非付费，否则无效。正如公司不能向股东输送其他利益一样。
李志刚：尚未理解这两个理由的实体法依据。
陈醇：依据是公司法第21条。
邹宇：通说认为担保人为债权人提供担保，前提是债务人与担保人之间的委托关系。委托关系可以有偿也可以无偿，但是审判实务中没有担保人向债务人请求支付担保对价的，只有追偿。
陈醇：公司是商主体，不同于民事主体。
邹宇：陈老师认为民事担保和商事担保要区分认定？如志刚所言，这突破现行担保法了。
戴景月：在此语境下的债权人不一定是具体的已经存在的债权人吧？公司所有的财产都为股东抵押担保干净，他人未必不再和公司交易。项目的前景、股东的信誉能力、被担保债务的性质用途，等等，如果仍然让他人有信心，还是可能和公司交易的（成为债权人），但是债权的风险明显加大了。法律对担保给予控制或干预，预期风险尽量不要发生，也是从安定和秩序考虑的，轻易豁免决议是否妥当？比较而言，公司用唯一财产为公司负债担保，和公司为股东担保，二者对于和公司交易的他人的风险程度不一样，是显而易见的，不能做同样法律安排。
现实中，很多个案存在这种情况。如果设想被实施，正面效果很好，但是，仅仅因为形式要求（借用此语）的原因而不能完成，比如审批权限限制、比如特殊情况被忽略。尽管如此，不建议因实用的原因而放弃既有的、哪怕仅仅是程序性的规定。
公司法第16条是要和交易无关的股东考虑利害，“关联”股东一边等候结果。当事情变成了决议不能形成的状态，那就是事情不成。
至于题设担保合同效力的问题，同意各位老师意见所依据的规则。
陈醇：公司为股东AB之间的交易提供担保，除非向公司支付了相应的对价，否则，无效。具体理由如下：
1.公司为股东提供担保，公司因此合同承担了风险，此种风险是一种利益。尽管在承担了担保合同的义务后，公司有追偿权，但是，这种追偿权不一定能实现，因此，公司承担了风险。
从公司角度看，付出（承担的担保义务）=追偿权+风险。当风险为0时，付出（承担的担保义务）=追偿权；当追偿权为0（追无所偿），那么，付出（承担的担保义务）=风险也就是说，只有在0风险时，追偿权才是担保义务的对等物；当风险不为0时，公司额外承担了风险。上述风险是保险法经营的标的。如果认为风险无利益，那么，保险法无意义。
2.担保法没有将有偿作为担保合同成立的要件，但这不影响公司法对担保合同的有偿要求。
3.公司法对公司为主体的合同有很多要求，无偿担保违反了以下要求：公司法第二十一条和公司法第二十条规定的要求。
4.公司是商主体，它提供的担保与民事主体有区别。商主体以营利为目的，除非履行公司章程与公司法规定的社会责任，且依法定程序，是不能无偿承担义务的（包括承担风险）。事实上，大量的公司因为承担担保义务而破产。
5.这种理解会不会打破担保法的预设？不会。担保法不禁止有偿。
6.公司有偿担保会不会违法？职业性的担保由担保公司与保险公司进行，是需要行政许可的行为。但偶然性的担保，就没有必要了。正如借贷合同一样，民间一定规模之内的借贷合同是可以的，但是，一旦达到了一定规模，就只能依金融法获得许可，并由特别的商业银行法等专业法律调整。
戴景月：反担保是否有适用空间？
陈醇： 没考虑过。
郭宁华：循着陈老师的观点思路，本案认定无效的适法路径是否先适用合同法第52条第五款违反法律或行政法规强制性规定，然后再适用公司法第21条，认定无效？
陈醇：是这么想。
李志刚：可能涉及几个问题：
1.公司法第16条的股东担保规定，是保护中小股权，还是保护公司？
2.如果是保护公司，第16条是否应该增加有偿担保，或者废止？如果没有废止，能否解释出必须是有偿担保才能有效的结论？
3.担保有追偿权，是否等于无偿赠与？
4.违反公司法第21条，是承担后续的赔偿责任，还是直接导致违反了合同法第52条，所以合同无效？
陈醇：是的，还需要讨论。
郭宁华：这就引出一个老生常谈的问题，公司法第21条是否属于效力性强制性规定？
【总结与倾向性观点】
公司为股东之间的股权转让提供担保的效力问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第十条曾就此作出规定：“【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。”但正式稿删除了这一条，其具体原因不得而知，但围绕这一问题的争论仍将持续，故有深入讨论的必要。
就此问题，主张担保无效的理由主要包括：1.公司未获得对价；2.股东利用关联关系损害公司及其他股东的利益；3.属于抽逃出资，违背公司资本维持原则；4.属于恶意串通，损害第三人利益；其他还包括：如果只有两个股东，无法形成有效决议。
主张担保有效的理由主要包括：1.公司法第16条规定说明，允许公司为股东提供担保，说明公司为股东提供担保，不等于抽逃出资或者变相抽逃出资，仅仅是需要决议程序保护其他股东的利益。如果只有两个股东，在二者之间的交易，则没有需要公司法第16条通过特别程序所保护的股东。2.承担担保责任是担保合同的履行问题，是或然的责任。承担责任后，还有追偿权，权利和责任财产与抽逃出资显著不同。3.公司债权人有合同法上的其他制度保护，其可通过行使撤销权、代位权等方式主张权利。也可能没有其他债权人，不能因为假象一个可能存在的债权人，而直接认定恶意串通损害公司债权人利益。4.公司法、担保法及合同法均未规定担保必须有对价。以没有对价为由，主张担保无效，无法律依据。
我们倾向于前一种观点，即此种担保应属有效。如其他公司的债权人有证据证明系恶意串通损害其利益，可以通过诉讼主张该合同无效。但人民法院不应在没有其他公司债权人主张的情况下，以抽象的、假想的恶意串通损害公司债权人利益为由，直接认定合同无效。
【代表性学术观点】
任一民认为，公司为两个股东（只有两个股东）之间的交易提供担保，此种担保应以承认其担保有效为原则，无效为例外。主要理由是：
1.公司拥有为他人担保的能力。公司为他人担保的能力，从1993年公司法（第60条第3款）的管制走向了2005 年的公司法（第16条1款）的自治，这一点毋庸置疑。
2.公司可以为股东提供担保。2005公司法修订时，除了在16条作出允许公司为他人提供担保的正面规定外，同时删除了1993年公司法第60条3款的规定，并且就公司为股东担保只是作出了程序性的限制（公司法第16条第2、3款）。这一程序性限制更多是为了保护其他股东的权益，因为债权人权益的保护，可以通过其他救济途径解决，而股东利益的保护，则属于公司法的职责范围。
3.公司为股东提供物保是否应否定合同效力。前述案例揭示公司只有一块土地，而这唯一资产为股东负债提供了物保，据此是否就应作出物保合同无效的评价？如果公司不存在破产原因，公司为股东提供物保，并不会损害公司其他债权人利益（当公司的责任财产足以覆盖公司负债，其他债权人利益并不会因为公司向股东提供物保而利益受损）。当公司有多个普通债权人，公司将全部或部分财产抵押给股东，因此丧失了履行其他债务的能力时，对该种情形，担保法解释69条的规制手段是其他债权人可以请求撤销该抵押行为，而非将物保合同归于无效。
4.公司为他人提供物保的合同遭遇公司破产情形时是否需要作出无效的评价。当公司破产时，公司为他人提供物保，并不是直接归属于企业破产法第33条所规定的无效行为的范畴，而是更多纳入第31条、第32条检视的范畴。公司为他人提供物保的同时，也对主债务人取得了承担物保责任后的追偿权，基于追偿权最终行使结果的不确定性，个人理解如果是无法追偿，则可以归属于无偿行为而纳入企业破产法31条第1项规制的范围；如果可以部分追偿回收，则可以纳入企业破产法第31条第第2项规制；如果属于事后追加物保，则可以纳入第31条第3项规制；如果属于互利型担保（比如互相有融资也互相提供担保），则可能会纳入企业破产法第31条第4项、第32条个别清偿等条款的规制范围，这些条款的共性是将此作为可撤销范围，而不是直接认定合同无效。
5.公司破产时为股东提供物保的效力还可能受衡平居次原则的检视。公司破产情形下，如认定具备衡平居次原则适用条件，那么股东享有的债权在破产程序中将作为劣后债权对待，即使办理了抵押登记也不影响其债权的劣后性。于此情形下，就普通债权人而言已无需通过行使撤销权而否定该交易的效力。
6.公司为股东交易提供担保可能更有助于债权人利益维护。公司为股东之间的股权转让提供担保，在一定程度上可能有助于公司僵局的化解，也可能是有利于资源的更优配置（受让股东之所以受让，更大程度上可能基于由其一方控制可能更有利于公司运营乃至股权价值更大化的商业判断，这也意味着可能可以对公司债权人提供更好的保护）。我们为何一定要为了可能的债权人利益受损而否定该物保合同的效力呢？
7.至于以无效为例外，民法总则154条关于恶意串通制度的存在，那就标志着利害关系人还是可以借助这一机制否定物保合同的效力的。但这应属于例外适用的情形。
【典型案例1】
广西万晨投资有限公司（以下简称万晨公司）、陈伙官股权转让纠纷案
案号：
二审：福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1292号
再审：最高人民法院（2016）最高法民申2970号
【裁判要旨】
股权转让发生在股东之间，并约定所属公司承担连带责任，标的公司承担连带责任系经过公司股东会决议，是公司意思自治的体现，这不存在损害其他股东利益的情形，也不违反法律强制性规定。
【基本案情】
2012年8月18日，陈伙官（持万晨公司60%股权）为股权出让方，胡升勇（持万晨公司40%股权）为股权受让方，万晨公司为目标公司，三方签订《股权协议书》，约定陈伙官将其持有万晨公司60%股权（陈伙官对目标公司的出资6420万元及股东权益）以9600万元价款转让给胡升勇。《股权协议书》第二条第4款还约定，目标公司承诺对胡升勇上述付款（包括本息在内）责任承担连带责任。陈伙官对胡升勇欠付的剩余股权转让款1815万元及利息向一审法院提起诉讼，并请求目标公司即万晨公司承担连带责任。
【裁判意见】
福建省高级人民法院二审认为：
1.本案应适用公司法第十六条的规定。本案的股权转让发生在陈伙官、胡升勇两个股东之间，不存在损害其他小股东利益的情形，且万晨公司已于2012年8月22日完成了股权变更登记，陈伙官已经不再是万晨公司股东，案涉的是万晨公司股东胡升勇与非股东陈伙官之间的债权债务关系。一审认定本案并不涉及公司与外部债权人之间的关系，因此不适用公司法第十六条关于公司对外担保的规定，于法无据。
2.本案中并不存在陈伙官抽逃出资侵害公司或公司债权人利益的情形。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的行为，该行为会导致公司财产的减少。本案中陈伙官进行股权转让，并没有保留股东身份和原有出资数额，且本案中承担支付股权转让款义务的系胡升勇，万晨公司承担保证责任属于或然债务，并不必然发生，即使万晨公司承担了保证责任，也有权向胡升勇追偿，并不会导致公司财产的必然减少。因此，本案中不存在因违反强制性法律规定而导致合同条款无效的情形。故一审法院认定陈伙官利用其系万晨公司法定代表人的身份，为其自己股权转让提供担保，侵犯了公司的财产权，亦侵犯了公司外部债权人基于公示登记而对公司资本状况的信赖利益，万晨公司的担保行为无效，于法无据。3.万晨公司在一审过程中对于其承担连带责任并未提出异议。万晨公司承担连带责任系经过公司股东会决议，股东会决议系公司自治的体现，既然本案当事人均对此不持异议，法院主动对公司的自治情况进行司法干预不妥。
最高人民法院再审审查认为：
1.《股权协议书》约定万晨公司承担连带责任，不存在损害其他股东利益的情形。
2.万晨公司承担连带责任系经过公司股东会决议，是公司意思自治的体现，并不违反法律强制性规定。
3.万晨公司是本案的当事人，在一审中对陈伙官主张其承担连带责任并没有提出异议，二审判决认定当事人对此不持异议，且法院主动对公司的自治情况进行司法干预不妥正确。
【典型案例2】
吴旭与福建鑫扬动力机械设备有限公司、郑夏珍等股权转让纠纷案
案号：福建省高级人民法院（2014）闽民终字第687号
【裁判要旨】
公司股东之间签订《股权转让合同》后，转让股东已将其持有的公司股权变更至受让股东名下，而非由公司自己持有，并无发生公司回购本公司股权之情形，公司在承担担保责任后亦有权向受让股东追偿，并不必然导致公司资产的减少，因此，关于公司为股东内部股权转让提供担保的行为违反《公司法》的规定应认定无效的主张，无法律依据，法院不予支持。
【基本案情】
2011年12月1日，转让方吴旭、受让方郑夏珍、目标公司鑫扬公司（股东为吴旭、郑夏珍，其出资额分别为200万元和800万元）签订《股权转让合同》，约定吴旭将其持有的鑫扬公司20%的股权以530万元的价格转让给郑夏珍，合同签订同时支付转让价款200万元，其余于合同签订后三个月内付清。鑫扬公司对付款义务承担连带保证责任，吴旭、郑夏珍在合同上签字，鑫扬公司在合同上盖章。后因郑夏珍未按约付款，遂成诉。
【裁判观点】
一审法院认为：
因签订上述协议时鑫扬公司股东仅有吴旭和郑夏珍，鑫扬公司虽未专门召开股东会并出具决议，但鑫扬公司全部股东均在协议书上签字，应认定鑫扬公司的全体股东对上述担保予以认可，故该担保行为并未违反法定程序。因吴旭将讼争股权转让后不再是鑫扬公司的股东，鑫扬公司以其租金债权为讼争债务承担担保责任后亦有权向郑夏珍追偿，故讼争担保行为不属于公司法司法解释（三）第十二条规定的相关股东“利用关联交易将出资转出”或“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，该担保行为合法有效。
二审中，鑫扬公司主张公司为股东内部股权转让提供担保，一旦需要公司承担担保责任，本质上会导致公司回购本公司股权，造成公司资本不当减少，这与《公司法》第七十五条的规定相违背，亦违反资本维持原则，因此，鑫扬公司的担保行为应认定无效。
对此，福建省高级人民法院二审认为：吴旭与郑夏珍签订《股权转让合同》后，吴旭已将其持有的鑫扬公司20%的股权变更至郑夏珍名下，而非由鑫扬公司自己持有，并无发生鑫扬公司回购本公司股权之情形，鑫扬公司在承担担保责任后亦有权向郑夏珍追偿，并不必然导致鑫扬公司资产的减少，因此，鑫扬公司关于该担保行为违反公司法的规定，应认定无效的主张，缺乏事实和法律依据，故不予支持。