企业在遭遇离职员工侵犯其商业秘密时的民事救济策略
商业秘密包括技术秘密和经营秘密，其蕴含着技术价值和/或商业价值，能为企业带来经济利益和竞争优势，甚至是一个企业的安身立命之本。当企业的离职员工披露、使用或者允许他人使用其所掌握的该企业的商业秘密时，可能导致该企业遭受重大的经济损失，甚至丧失竞争优势。那么，当企业遭遇离职员工侵犯其商业秘密时有哪些可行的民事救济策略呢？本文对此予以梳理。
一、可行的民事救济策略
1. 申请劳动争议仲裁
根据《劳动法》第79条和《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定，用人单位与劳动者之间因劳动争议产生的纠纷应当先申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。也就是说，只有因劳动争议产生的纠纷才可以申请劳动争议仲裁。
那么，企业遭遇离职员工侵犯其商业秘密时是否可以通过劳动争议仲裁程序来解决呢？答案是肯定的，但是需要满足一定的前提条件。总的来说，当离职员工侵犯前雇主商业秘密的同时也违反了与前雇主的相关约定，则前雇主可以通过启动劳动争议仲裁程序来寻求救济。在这种情况下，企业的诉请是该离职员工违约，请求其承担违约责任。具体的违约理由包括违反保密义务和违反竞业限制义务两种。
（1）以违约为由——违反保密义务
对于是否可以以违反保密义务为由申请劳动争议仲裁，劳动部给出了明确的批复：
“二、劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵犯而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决 ”。
除了劳动合同中的保密条款之外，如果企业与员工之间存在单独的保密协议或员工签署了保密承诺书，或者存在通过民主程序制定的、不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的企业规章制度 ，也应当属于企业与员工之间明确约定了有关保守商业秘密的内容，那么也可以以此为据劳动仲裁。
值得注意的是，即使企业与员工之间的劳动合同被解除或终止，其中的保密条款并不会随之当然无效。“陕西统率资讯有限公司与西安方天科技资讯有限公司等侵犯计算机软件、侵犯商业秘密纠纷案” 中，原告统率公司与被告、即其前员工卢某某、王某某曾签订的劳动合同中约定了技术信息保密条款，法院在该合同已解除的情况下认可了该技术信息保密条款的效力。
除了上文提及的明确的保密约定之外，员工的保密义务还包括法律规定的保密义务，例如涉及公司的董事和高级管理人员，其被法律施以不能擅自披露公司秘密的义务 。非董事、高级管理人员在离职后是否仍负有保密义务呢？我国现行法律尚未给出明确规定。但是，学术界的主流观点认为：在没有约定的情况下，对于符合法律所界定的商业秘密，离职后的雇员负有绝对的保密义务，且此项义务只有在当事人明示排除的情况下方可解除 。在司法实践中，有不少案例支持了这一观点。例如在“某甲不服仲裁裁决诉某公司商业秘密纠纷案、侵犯商业秘密纠纷案” 中，法院认为：A公司与员工某甲虽未签订保密协议，同时也未约定竞业禁止的内容，但是根据诚实信用原则，员工某甲离职后对于在A公司工作期间所掌握和知悉的A公司的商业秘密不能自己用于经营使用，也不能透露给与A公司有业务竞争关系的任何第三方使用，否则将承担侵权责任。
不过，需要说明的是，尽管主流观点认为保守前雇主的商业秘密属于员工的法定义务，但是在司法实践中，在离职员工侵犯商业秘密的情况下，如果想要以员工违反保密义务为由申请劳动争议仲裁，通常需要企业与员工之间存在有关保守商业秘密的明确约定，否则可能会面临申请不予受理或申诉请求不予支持的风险。
（2）以违约为由——违反竞业限制义务
在以前员工违反保密义务为由申请劳动争议仲裁时，企业要证明的事项不仅包括该前员工负有保密义务，而且还包括商业秘密的成立。如果企业对于两个事项的举证确有困难，例如未曾与劳动者签订保密约定，或者难以确定商业秘密的范围，却又想走劳动争议仲裁，则可以调整策略，尝试从竞业限制的角度寻求救济。
员工应承担的竞业限制义务既包括约定的竞业限制义务，也包括法律规定的竞业禁止。前者涉及企业与员工签订的劳动合同或保密协议中的竞业限制条款、单独的竞业限制协议或员工签署的竞业限制承诺书；后者例如涉及公司的董事和高级管理人员 以及合伙企业的合伙人 ，其被法律施以相应的竞业限制义务。
无论员工离职后违反了约定的还是法定的竞业限制义务，企业均可以以此为由申请起劳动争议仲裁，请求其承担违约责任。不过，这种救济手段的弊端在于无法达到请求离职员工和其现雇主（如果存在的话）停止侵害商业秘密的目的，也无法让离职员工和其现雇主为侵害商业秘密行为本身付出代价。但是，在企业对保密约定和/或商业秘密的成立确实难于举证的话，这也不失为一种“曲线救国”式的可行救济手段。
2. 直接提起侵权诉讼
当然，侵犯他人的商业秘密本身属于一种侵权行为，受到《反不正当竞争法》的规制。企业可以以其商业秘密受到侵犯为由向法院提起民事诉讼，请求侵权人承担侵权责任。此时的案由属于《民事案件案由规定》第五部分中的“不正当竞争纠纷”下的“侵害商业秘密纠纷” ，而不再属于第六部分中的“劳动争议”，因而也不再需要以劳动仲裁为前置程序。
这在司法实践中得到普遍的支持。例如上文提到的“陕西统率资讯有限公司与西安方天科技资讯有限公司等侵犯计算机软件、侵犯商业秘密纠纷案”、以及“广东喜粤知识产权有限公司、邓某侵害商业秘密纠纷案” 、“上诉人陈建新与被上诉人化学工业部南通合成材料厂等侵犯技术秘密和经营秘密纠纷管辖权异议案” 、“西某（深圳）磁共振有限公司与贺某等不正当竞争纠纷上诉案 以及杭州恒生网络技术服务有限公司诉王云敏竞业限制纠纷案 ”中，法院均指出如果诉讼标的是原告与各被告之间的侵权法律关系，而非原告与各自然人之间的劳动合同法律关系，则人民法院有权直接受理，而无需经过劳动争议仲裁前置程序。
3. 小结
综上所述，在企业所拥有的商业秘密被其前员工侵犯的情况下，企业可采取的民事救济策略和各策略的特点如下：
表1
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策略一 |
策略二 |
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劳动争议解决程序：劳动争议仲裁+劳动争议诉讼（必要的情况下），简称“一裁两审” |
直接提起侵犯商业秘密诉讼 |
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以违约为由 |
以侵权为由 |
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前提：企业与员工存在明确的保密约定或竞业限制约定 |
前提：企业拥有符合法律定义（即秘密性、价值性和保密性）的商业秘密 |
二、劳动争议仲裁v. 侵权诉讼
劳动争议仲裁程序与侵权诉讼程序有诸多相似之处，例如：
1)都是公开审理，审理过程中都设有质证环节和辩论环节；
2)当事人都可以委托代理人参与程序；
3)都具有回避制度；
4)都可以提管辖权异议；
5)都可以提供证人证言；
6)都可以申请财产保全和证据保全；
7)都可追加第三人参与仲裁/诉讼。
下面，本文从多个方面来梳理劳动争议仲裁程序与侵权诉讼程序之间的差异。
1. 区别一：诉讼时效
根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
与之不同的是，对于侵犯商业秘密诉讼的诉讼时效，尽管现行的《反法》及相关的司法解释对其诉讼时效并无具体规定，但是，根据《民法典》的一般规定，应适用三年的诉讼时效期。
由此可见，劳动争议仲裁的诉讼时效期间远短于侵权诉讼，前者适用于案情较为简单、能快速收集、整理证据的案件，而后者适用于案情较为复杂、需要较长的诉前准备周期的案件。
2. 区别二：时限
本文整理了劳动争议仲裁程序与侵权诉讼程序在不同阶段的时限，参见表2。
表2
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劳动争议仲裁 |
侵权诉讼（一审普通程序） |
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p 五日内受理 p 受理后五日内将仲裁申请书副本送达被申请人 p 被申请人收到仲裁申请书副本后十日内向提交答辩书 p 劳动争议仲裁委员会收到答辩书后五日内将答辩书副本送达申请人 p 受理仲裁申请之日起四十五日内结束，延长期限不得超过十五日，逾期可转而提起诉讼 |
p 七日内立案 p 立案之日起五日内将起诉状副本发送被告 p 被告在收到之日起十五日内提出答辩状 p 人民法院在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告 p 六个月内审结，可延长 |
总体来看，劳动争议仲裁相较于侵权诉讼更为快捷。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、案情较为简单的民事案件，前者比后者更具有时间效益。
3. 区别三：裁判主体
劳动争议仲裁委的仲裁员通常具有法律背景，熟悉劳动法，这点从《劳动争议调解仲裁法》第20条第2款规定可以看出：仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：
（一）曾任审判员的；
（二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；
（三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；
（四）律师执业满三年的。
但是，他们对于理工科专业技术可能并不精通和擅长。相比而言，法院、尤其是对于技术秘密的审理具有集中管辖权的法院和法庭对于技术事实的审查更有经验。
因此，对于涉及技术秘密的案件，从技术事实的查明的角度而言，侵权诉讼比劳动争议仲裁更为有利。
4. 区别四：法律责任
在劳动争议仲裁程序和侵权诉讼中，企业可向员工主张的法律责任也存在不同。
第一，在劳动争议仲裁程序中，企业可主张员工承担违约责任，而在侵权诉讼中，企业可主张员工承担侵权责任。
具体而言，根据《劳动合同法》第23条第2款的规定，员工违反竞业限制约定的，应向企业支付违约金。例如在“陶某与江苏某科技公司竞业限制纠纷上诉案” 中，仲裁委和法院均支持了违反竞业禁止约定的陶某向其前雇主江苏某科技公司支付违反竞业禁止约定的违约金15万元。
与之不同的是，在员工违反保密约定的劳动争议仲裁中，请求员工支付违约金的主张难以获得支持，因为企业与员工针对保密义务所约定的违约金条款由于违反了《劳动合同法》第25条的禁止性规定而通常会被认定为无效条款。对此，可参考“某网络公司诉张某劳动争议纠纷案” ，该案中，法院指出：网络公司与张某间《保密协议》中约定的违约金条款违反了《中华人民共和国劳动合同法》第25条的禁止性规定，该条款属于无效条款，故网络公司据此无效条款向张某主张权利难以得到支持。类似地，在“金达公司与任某劳动合同纠纷案” 中，《保密协议》中的违约金条款不属于法律规定的可以约定由劳动者承担违约金的法定情形，上述约定应属无效。金达公司依据无效条款向任某主张权利没有依据。
除了违约金外，在劳动争议仲裁中企业是否可以请求损失赔偿呢？《劳动合同法》第90条规定“劳动者…违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。由此可见，企业也可请求员工承担违约造成的损失赔偿。
对于违约金和损失赔偿的适用，在存在地方性规定的情况下应遵循地方性规定。例如，在北京，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见（征求意见稿）》给出的意见是：劳动者违反竞业限制约定，用人单位既要求劳动者承担违约金，又要求劳动者赔偿损失的，仲裁委、法院可选择一较合理的诉讼请求予以支持，驳回另一项诉讼请求，也可支持违约金后对差额部分损失予以支持 。而在“李钢等诉金城集团有限公司劳动合同纠纷案” 中，仲裁委和法院均支持了违约金和损失赔偿的叠适用。
进一步而言，对于劳动争议仲裁中可主张的损失赔偿数额，在员工违反劳动合同中约定的保密事项的情况下，可按照《反法》第17条的规定、即侵权实际损失、侵权获利、法定赔偿或许可费的合理倍数 来确定 ；在员工违反竞业限制约定的情况下，按违约造成的实际损失确定16。
对比而言，在侵犯商业秘密的民事诉讼中，员工应承担侵权损失赔偿，赔偿数额依照《反法》第17条通过侵权实际损失、侵权获利、法定赔偿或许可费的合理倍数来确。
第二，在侵权诉讼中，根据《反法》第17条的规定，对于恶意实施侵犯商业秘密行为、情节严重的，企业可主张一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。但是，在劳动争议仲裁程序中，并无惩罚性赔偿的相关规定。
第三，侵权诉讼中，根据《反法》第17条的规定，企业可主张员工承担为制止侵权行为所支付的合理开支。但是，在劳动争议仲裁程序中，是否可以主张合理开支（如律师费）应遵循地方性规定。
下述表3总结了劳动争议仲裁和侵权诉讼中企业可主张的法律责任。
表3
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劳动争议仲裁 |
侵权诉讼 |
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|
理由 |
违反保密约定 |
违反竞业限制约定 |
侵犯商业秘密纠纷 |
|
违约金 |
× |
√ |
× |
|
填平性损害赔偿 |
√ （实际损失 or 侵权获利 or 许可费的合理倍数 or 法定赔偿） |
√ （实际损失） |
√ （实际损失 or 侵权获利 or 许可费的合理倍数 or 法定赔偿） |
|
惩罚性损害赔偿 |
× |
× |
√ |
|
合理开支 |
依据地方性规定 |
依据地方性规定 |
√ |
5. 区别五：费用
根据《劳动争议调解仲裁法》第53条的规定，劳动争议仲裁不收费。不服仲裁裁决向法院起诉的属于劳动争议纠纷，每一个审查阶段的诉讼费是10元。那么，如果走“一裁两审”的劳动争议解决程序的话，费用一共是20元。
对比而言，侵犯商业秘密诉讼的诉讼费是按照诉讼标的额的阶梯比例收取的，比“一裁两审”的费用要高得多。
由此可见，从诉讼成本的角度而言，劳动争议仲裁相比于侵权诉讼更具有经济效益。
三、小结
综上所述，劳动争议仲裁相比于侵权诉讼更为快捷，所需的费用更少，适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、诉前需要的准备周期短的简单的民事案件。在另一方面，由于裁判主体的特点，侵权诉讼比劳动争议仲裁更利于技术事实查明，因而对于涉及专业知识的案件更为适用。企业在遭遇离职员工侵犯其商业秘密时，可根据案情和劳动争议仲裁与侵权诉讼程序的特点选用劳动争议仲裁和侵权诉讼来进行维权。
慕弦
慕弦，本科和硕士就读于清华大学热能工程系，获得学士和硕士学位，拥有法律职业资格和专利代理师执业资格。曾就职于国家知识产权局专利审查协作中心担任专利审查员，后加入永新知识产权，为国内外众多知名企业提供包括专利申请、专利无效、专利侵权诉讼、行政诉讼、争议解决在内的法律服务。
傅凤喜