杨伟东：行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换
行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换
杨伟东
（中国政法大学法治政府研究院教授）
【摘 要】 行政处罚设定是行政处罚法首创的一项重要行政法制度，也是这次行政处罚法修订时变化较明显的一项重要制度。行政处罚法修订改变了此前在设定领域一直奉行的从严立场，而采用了适度从宽的思路，不仅扩大了行政法规、地方性法规和规章的设定权限，而且创立了补充设定这一新的设定类别。在补充设定的适用中，对上位法已规定“违法行为”的正确理解和准确把握关系到补充设定的适用空间，值得特别关注。实现行政处罚设定控制重点合理转换，对保证行政处罚设定权的合法、正当行使十分重要。
【关键词】行政处罚设定；补充设定；违法行为；控制重点转换；实体控制；过程控制
2021年初，行政处罚法的修订案由第十三届全国人大常委会通过并予以公布，标志着行政处罚法首次大修顺利完成。行政处罚的设定是行政处罚法首创的一项重要行政法制度，也是此次修订引人注目的一项重要内容。观察和分析行政处罚设定制度的重要变化，研究其中的关键点、带来的影响和应对举措，具有重要意义。
一、行政处罚设定的意义
1996年行政处罚法首创“设定”一词，并通过配置法律、法规和规章各自设定权限形成了行政处罚的设定制度，成为我国行政行为设定制度发展的引领者，推动了我国行政法制度的创新和发展。有学者甚至指出，“自此以后，对设定权进行配置就成了我国行政许可、行政强制等行政行为立法的不二选项。”不过，总体来看，设定制度似并未成为行政法学术界的研究重点。在中国知网学术期刊中，以篇名含有“设定”一词进行检索，去除无关内容，统计显示自20世纪90年代初以来的学术文章约50篇。其中，涉及行政处罚设定的文章接近“半壁江山”，主要集中在两个时期，即1996年行政处罚法颁布前后与此次修订之前，两次讨论主要聚焦于不同法律规范的设定权配置问题，尤其在应赋予地方性法规与规章的设定权限大小上。
目前对行政处罚设定的界定尚未达成共识，有广、狭两种界定。广义的设定指“首次独立自由地规定何种行为是违法行为，并规定给予何种行政处罚”，将行政处罚的创设与规定两项内容皆涵盖其中。狭义的设定则把行政处罚的规定排除在外，仅将设定限定为创设，认为行政处罚的设定指“自行创制设定行政处罚的权力”，“属于立法性权力范畴”，行政处罚的规定只“属于执法性权力范畴”。
“行政处罚的创设”意味“从无至有”，即首次将过去不认定是违法的行为确定为违法行为，并规定给予行政处罚；而“行政处罚的规定”则着眼于细化行政违法行为及其应给予的行政处罚的规定，是在上位法已“规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内”作具体规定，因而其重要性和影响显然不及“行政处罚的创设”。若将“行政处罚的设定”限定于“第一次规定”或者“首次规定”，并以此为由把“行政处罚的规定”排除在设定之外，尚可理解。但是，以不是第一次规定将“行政处罚的规定”划归“执法性权力”，否定其为“立法性权力”，至少是“规范制定权”的属性，则未免牵强。由于“行政处罚的规定”被置于行政处罚法第2章“行政处罚的种类和设定”之中，且这一做法为其后制定的行政许可法和行政强制法沿袭，因而广义的设定事实上存在。况且，如后文所分析的，修订后的行政处罚法（以下简称为新行政处罚法）新增补充设定，使行政处罚的设定内涵和构成更为丰富、复杂。故，本文采用广义的设定概念。
包括行政处罚设定在内的行政行为设定制度，其重要性和意义集中体现在三个方面：
第一，特别配置立法权限。设定决定着哪些法律规范有权规定尤其是创设行政处罚或行政行为，以及规定和创设何种行政处罚或行政行为的权力，因此设定直接表现为对不同位阶的法律规范的赋权，是在宪法、立法法等宪法性法律确立的立法体制框架下对特定领域立法权的配置。设定“本身首先属于一种国家的立法行为”，且是“极其重要的立法权”，有学者将其界定为“高阶法规定”。不过，换一个角度看，这一立法权的特殊配置常常也体现为对立法权的限制。从行政处罚法、行政许可法和行政强制法的设定安排中，可以清晰看到籍此对不同位阶法律规范设定权的规范，以达到治理随意设置处罚、许可或强制的“治乱”思路。行政处罚法因规定限制人身自由的行政处罚只能由法律设定而确立了法律保留原则，为其后制定的立法法所采纳，从而构建了我国全面的法律保留制度。
第二，确定特定行政权力来源要求。“行政机关是法律的产儿。”行政机关的创设来自法律的规定，行政机关的权力源于法律的授予。职权法定是依法行政的基本要求，它至少包含两项内涵：一方面，“法无授权不得为”，即行政机关的权力应源于法律规范的授予。就一般意义而言，这里的法律规范泛指宪法、法律、法规和规章。另一方面，职权的授予应符合该法律规范的位阶及其权限的限制。行政行为的设定制度，清晰表明在特定领域的行政权力的授予需遵循的标准要求。在行政处罚领域，法律、法规和规章虽皆有一定的创设权，但有严格的权限限制，如地方性法规即使为行政机关创设限制人身自由或者吊销营业执照的行政处罚权力，行政机关也不能视为合法有效的授权。而在行政强制措施领域，规章丧失合法授权的资格。因此，对行政机关而言，行政行为的设定制度虽非直接授予行政机关职权，但却确定了授予行政机关特定行政职权的来源标准，即属于更高层级的授权标准。
第三，确立行政行为的存在基础和合法要求。行政行为的设定制度与行政行为的存在基础和合法要求密切相关，正是基于创设、补充和细化一项（或类）行政行为得以存在，此项行为的基本要求得以确立，从而为行政机关作出该项（或类）行政行为提供了依据、划定了边界，形成了审查和判断此项（或类）行政行为合法性的基本标准。
正是源于设定制度所具有的重要意义，新行政处罚法对行政处罚设定的调整思路和具体安排值得特别关注。
二、行政处罚设定制度的调整基调和主要变化
（一）调整行政处罚设定制度基调
1996年行政处罚法制定之时，面对行政处罚中“软”（软弱无力而无法达到处罚预期目的）和“乱”（乱罚款、乱处罚、滥用职权现象严重）并存问题，立法的基本思路是通过建立较为统一的行政处罚制度，着力治理行政处罚中的“乱”。因此，行政处罚法不仅创立了行政行为设定制度，而且采取了从严立场，对法律、法规和规章的设定权限作出明确规定，明令除此之外的规范性文件不得设定行政处罚。
这一安排对规范行政处罚发挥了重要作用，不过随着“我国经济社会快速发展，有些法律规定明显滞后，难以对新事物、管理的新需求及时作出回应；各地发展不均衡，法律采取'平均规范标准’难免顾此失彼”，要求放宽行政处罚设定权限，特别是地方立法行政处罚设定权限的呼声渐多。不过，与放宽思路相反，一些观点认为“法治政府的标准应是处罚标准的统一和处罚权的统一”，主张采取慎重立场。有学者甚至建议对一些法律规范的设定权限加以限制，采取更严设定要求。“从法制统一角度而言，应当修改《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，并通过国务院进行规章清理逐步取消部门规章行政处罚设定权，保留其行政处罚规定权”。
此次行政处罚法的修订虽将“适应实践需要，扩大地方的行政处罚设定权限”作为重要考虑，但基于法治统一与法治发展需要等因素综合考量，最终确定的是适度扩大行政处罚设定权限的基调和思路。一方面，我国各地情况差异较大，全国性立法往往难以同时适应各地发展情况，需要给地方留出足够立法空间，以充分发挥地方立法的优势和积极性。另一方面，应避免立法盲目设立行政处罚，给地方性法规设定行政处罚开口子的同时，要注意这个口子开了以后可能带来的问题，不能开得太大，应当对地方设定权限予以约束。
（二）行政处罚设定制度的主要变化
比较新旧行政处罚法对行政处罚设定的有关规定可以发现，行政处罚设定制度的主要变化体现在三个方面：
1.增加补充设定。新行政处罚法第11条第3款规定“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”第12条第3款规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”两款规定均出现了原行政处罚法未曾规定过的“补充设定”，创立了一种新型设定安排，是行政处罚设定制度的重大变化。如前所述，广义的行政处罚设定包括创设与规定两类，此次新增补充设定类别，意味有三种类别的行政处罚设定，三者之间的区别如下表所示。
比较新行政处罚法对行政处罚的创设、补充设定与规定三者的有关规定，可以发现“创设”指在既对违法行为也对其应给予的行政处罚皆无规定的情况下，某一法律规范率先或首次作出规定，在性质上属于“从无到有”，相应的权能最大；“规定”指在上位法既对违法行为也对应给予的行政处罚皆有规定的情况下，有关法律规范作出具体化规定，在性质上属于“从有到细”，相应的权能最小。正因为此，有观点将其排除在设定范畴之外；而“补充设定”则居于二者之间，指上位法虽对违法行为作出了规定，但对处以何种行政处罚却未置可否，有关法律规范通过规定“补全”行政处罚，从而实现行政处罚规定的完整性和充分性，避免有违法行为规定却无行政处罚规定的“残缺”规则出现。“补充设定”虽未创设违法行为，但却创设了该违法行为的行政处罚，其权能介于“创设”与“规定”之间。
值得特别注意的是，《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》，即修订草案一次审议稿，对补充设定的规定与获通过的新行政处罚法的上述规定不同。修订草案一次审议稿的规定是，“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”。此规定赋予补充设定极为宽松、宽泛的权力，不仅包括对已规定有违法行为但未设置行政处罚的上位法规定的“补全”，而且更包括只要与上位法不抵触即允许某一法律规范在上位法规定的违法行为之外“增加规定新的违法行为和处罚”的“创设”。在这一安排之下，补充设定可适用的情形是上位法“未规定的违法行为”，与获通过的行政处罚法规定的“对违法行为未作出行政处罚规定”的适用条件，有明显且重大的区别。前一情形下的补充设定权限非常大，实质上与创设几乎并无差异。正是源于对补充设定赋权过大、过于宽泛可能带来行政处罚的不必要扩张的担心，这一方案最终未获支持。不过，观察和分析其中的变化，尤其是对适用情形或者条件的比较，让我们能够更清晰地理解新行政处罚法赋予补充设定的内涵和权能，从而能够对补充设定有更为精准的把握，而不会出现偏差。
新行政处罚法增加的“补充设定”，引发了值得探讨的两个关联性问题：一是“补充设定”是否为一类独立的行政处罚设定？“补充设定”的前提是上位法已规定了某一行为属于违反行政管理秩序的“违法行为”，其只是对应给予什么样的行政处罚作出规定，似乎只是对上位法已有规定的进一步规定，如此理解则意味着应将其归入“规定”范畴。不过，换另一角度观察，它毕竟创设了应给予的行政处罚，与“规定”完全是细化或者具体化不同，如此理解意味着应将其归入“创设”范畴。将“补充设定”归入已有类别还是作为新的独立类别，关系到“补充设定”的定位和前述行政处罚设定的界定。从行政处罚法规定安排分析，有关“补充设定”的规定是放在“创设”条款与“规定”条款之后以独立条款规定的，立法应当是将其视为独立的设定类别。更为重要的是，从前述对创设、补充设定与规定比较中，可以看到补充设定的权能介于创设与规定之间，从理论上看具有与创设和规定不同的性质，本质上属于“准创设”，宜作为一种独立的设定类别。二是“补充设定”应属于常态还是偶发现象？依照常理，立法在创设行政处罚时，理应在确定违法行为的同时，为该违法行为附设相应的行政处罚，不应当出现只有违法行为规定而无行政处罚后果规定的“残缺”规则。因此，“补充设定”不应当成为常态，而应只作为在少数情况下的偶发现象，其应对的主要是我国改革开放早期“粗放式”立法和目前因立法“疏漏”出现的“残缺”规则。对于已积累不少立法经验、立法技术日臻成熟并把追求良法作为目标和要求的立法而言，“残缺”规则的出现应当属于少数甚至是例外现象。换言之，法律或者行政法规在创设行政处罚时负有避免出现“残缺”规则的审慎立法义务。对上述两个问题的回答，以及实际上的立法运用，直接关系到“补充设定”的定位和未来存在空间。
2.扩大行政法规、地方性法规和规章的设定权限。综合分析行政处罚法修订过程中的草案变化，以及新行政处罚法规定，可以发现与最初修订的思路仅“扩大地方的行政处罚设定权限”不同，新行政处罚法未简单限于扩大地方立法的行政处罚设定权限，而是对行政处罚设定制度进行综合性考量，一并扩大了行政法规、地方性法规和规章的行政处罚设定权限。其中，对规章设定权限的扩大，表现为赋予规章通报批评的创设权（新行政处罚法第13条第2款、第14条第2款）。对行政法规、地方性法规设定权限的扩大，则表现为同时赋予二者补充设定权。由于在法律位阶上行政法规效力高于地方性法规，这一安排意味着行政法规一旦率先行使补充设定权，地方性法规的补充设定权将无法行使，其背后强调的是中央立法优先和行政处罚权力求统一的思想。
3.增加对行政处罚设定的控制机制。新行政处罚法在扩大法规、规章的设定权限的同时，增加了两项对行政处罚设定权的控制机制，体现了对行政处罚设定调整的审慎态度。第一项控制机制为补充设定专门定制。无论是行政法规还是地方性法规，“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明”，且在“报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”第二项控制机制则是针对所有行政处罚的设定，即对行政处罚设定进行定期评估（新行政处罚法第15条）。这一安排借鉴了行政许可法确立的已设定行政许可的评价机制，强调通过定期对已经设定的行政处罚进行评估，减少不必要的行政处罚事项，实现简政放权、优化营商环境的目的。
三、有关“违法行为”规定的可能解读和分析
此次行政处罚法的修订，行政处罚设定制度最突出、最重大的调整是补充设定的“横空出世”。如前所述，补充设定的前提条件是“对违法行为未作出行政处罚规定”，其应当是指上位法虽然对违反行政管理秩序的违法行为作出了规定，但未对如何进行行政处罚予以明确，即有违法行为但无行政处罚。因此，如何判断、识别和认定上位法对“违法行为”已作出规定，是涉及到补充设定这一全新制度适用的关键性问题，它不仅关系到行政法规和地方性法规行使特定的补充设定权的合法性以及由此生成的行政处罚的合法性，而且关系到补充设定在实践中的实际作用空间，需要予以仔细辨明，并为其划定明确清晰的边界。
根据新行政处罚法的规定，结合实践中已出现的情形，对“违法行为”可能存在下列五种理解或者解读：
一是上位法对公民、法人或者其他组织作出了消极义务性规定。上位法已明确对公民、法人或者其他组织设定了“不作为的义务”，即禁止或不得从事一定的行为的消极义务，存在禁止性规定。因此，凡不遵守这一消极义务的行为，即构成违法行为。例如，《计量法》（2018年）第14条规定：“任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”。此规定为禁止性规定，创设了特定的消极性义务，因此，“制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”构成违法行为。
不过，《计量法》未对违反第14条规定的“违法行为”设置相应的罚则。国务院制定的行政法规《计量法实施细则》（2018年）第41条则为《计量法》（2018年）第14条补充了相关的行政处罚，规定“违反《中华人民共和国计量法》第十四条规定，制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具的，责令其停止制造、销售和进口，没收计量器具和全部违法所得，可并处相当其违法所得10%至50%的罚款”。由此，《计量法》第14条规定创设“违法行为”，《计量法实施细则》第41条规定为该行为确定相应的行政处罚，二者共同构成了完整的行政处罚规定。
二是上位法对公民、法人或者其他组织作出了积极义务性规定。上位法已明确为公民、法人或者其他组织设定了特定的“积极作为的义务”，即要求做出一定的积极行为的义务。因此，不履行这一积极义务的，应当构成违法。例如，《文物保护法》（2017年）第26条第1款规定：“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全……”，明确规定了“负责保护建筑物及其附属文物的安全”的积极作为义务，但未规定具体的违法行为及其行政处罚。一些地方性法规将该规定转化为交织着消极义务的禁止性规定与积极义务性规定的安排，并设置了相应的行政处罚。如《福建省文物保护管理条例》（2020年）第17条规定：“在文物保护单位的保护范围内，禁止进行有损文物安全的活动，禁止存放易燃、易爆、易腐蚀物品。在文物保护单位的建筑物内禁止用火、禁止与文物保护无关的用电。确需用火或者安装电器设备、设施的，应当制定防火安全措施，报所在地公安机关批准，公安机关在批准前应当征求同级人民政府文物行政主管部门意见。”此规定中，既含有禁止性规定也含有积极义务性规定。为此，条例第49条专门设置违反第17条规定的行政处罚。“违反本条例第十七条第一款、第二款规定的，由所在地公安机关责令限期改正，逾期不改正的，处以五千元以上三万元以下的罚款。对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
三是上位法赋予特定主体权利。与前两种情形直接对公民、法人或者其他组织作出义务性规定（包括消极性义务和积极性义务）不同，第三种情形则是上位法仅对特定主体的权利作出规定，但此规定被理解或解读为立法对特定主体之外的公民、法人或者其他组织课加了相应的义务，并由此理解为若违反即构成“违法行为”。《盐业管理条例》的相关规定，是典型事例。
国务院《盐业管理条例》（1990年）第20条规定：“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。”第21条规定：“食盐的零售业务，由商业行政主管部门指定的商业企业、粮食企业和供销合作社零售单位负责。需要委托个体工商户、代购代销店代销食盐的，由县级商业（含粮食、供销）行政主管部门批准。各零售单位必须把食盐列为必备商品，保持合理库存，不得脱销。”显然，从内容看，《盐业管理条例》第20、21条规定只是赋予了特定主体一定的权利，未明确规定特定主体之外的公民、法人或者其他组织负有相应的义务，更未规定违反该规定应给予的行政处罚。一些地方性法规将上述规定转化为特定主体之外的公民、法人或者其他组织相应的义务性规定，并设置了相应的行政处罚。《山东省盐业管理条例》第21条、第44条规定，是其中的代表。
《山东省盐业管理条例》第21条规定：“食盐由省盐业行政主管部门按照国家下达的指令性计划分配、调拨，由各级盐产品批发经营企业组织经销。纯碱、烧碱工业用盐实行合同订货；其他用盐由各级盐产品批发经营企业统一经营，用盐单位和个人应当按照规定从当地盐产品批发经营企业购进。禁止任何单位和个人违反本条例规定擅自购进盐产品。”其中，“禁止任何单位和个人违反本条例规定擅自购进盐产品”规定，即为一般公民、法人或者其他组织设置的禁止性规定。以此规定为基础，《山东省盐业管理条例》第44条设置了相应的行政处罚，即“违反本条例规定，不按照规定渠道购进、销售盐产品或者将盐产品擅自转卖的，由盐业行政主管部门责令其限期改正，没收盐产品和违法所得，并可处以盐产品价值等值以上三倍以下的罚款；情节严重的，由盐业行政主管部门吊销其食盐批发或者零售许可证。”
四是上位法确立了行政管理制度或对公民、法人或者其他组织课加了一般性义务。实践中有不少立法为实现立法目的，为公民、法人或者其他组织课加了一般性义务，或确立了有关行政管理制度，但未规定具体的违法行为，自然也未设置相应的罚则。如《安全生产法》（2014年）为保证安全生产工作，防止和减少安全事故，对生产经营单位设置了一般性义务，第19条继而规定生产经营单位的安全生产责任制度，要求“生产经营单位的安全生产责任制应当明确各岗位的责任人员、责任范围和考核标准等内容。生产经营单位应当建立相应的机制，加强对安全生产责任制落实情况的监督考核，保证安全生产责任制的落实。”一些地方性法规将其转化为特定的、具体性义务，并设置相应的行政处罚。《山东省安全生产条例》（2017年）的相关规定，可作为典型。《山东省安全生产条例》（2017年）第14条规定：“从业人员在三百人以上的高危生产经营单位和从业人员在一千人以上的其他生产经营单位，应当按照规定设置安全总监，并建立安全生产委员会。安全总监专项分管本单位安全生产管理工作，安全生产委员会负责协调、解决本单位有关安全生产工作的重大事项。”“设置安全总监，并建立安全生产委员会”，即是《山东省安全生产条例》为特定的生产经营单位附设的具体的积极性义务。为保证此义务能够得到履行，条例又为违反此规定者设置了具体的行政处罚。
五是上位法赋予了行政机关一般行政管理权。在我国，相当多的立法授权行政机关进行特定领域的管理或监管工作，并赋予相应的一般性管理权（也即管理职责）。如《大气污染防治法》（2000年）第2条规定：“国务院和地方各级人民政府，必须将大气环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划，合理规划工业布局，加强防治大气污染的科学研究，采取防治大气污染的措施，保护和改善大气环境。”该规定是对行政机关的职责规定，并非直接对公民、法人或者其他组织禁止性规定或积极义务性规定，也未明确确立具体的管理制度，如未规定排污企业应当设置大气污染物排放口。不过，实践中一些监管者发现设置大气污染物排放口有利于监测、监管，因此一些地方性法规遂直接规定大气排放污染物单位负有设置大气污染物排放口的积极性义务，并规定了违反此义务应给予的行政处罚。如《北京市大气污染防治条例》（2014年）第34条第1款规定：“向大气排放污染物的单位，应当按照国家和本市有关规定设置大气污染物排放口。”第98条继而规定了处罚：“由环境保护行政主管部门责令限期改正，处二万元以上二十万元以下罚款。”
上述五种情形虽无法涵盖或穷尽对“违法行为”规定的所有理解或全部情形，但大体上提供了可能的变量空间。从第一种至第五种情形，对违法行为规定的理解经历了从具体到原则、从直接针对公民、法人或者其他组织到间接针对的变换，无疑展示了补充设定在实践中可能的存在空间光谱：赋予违法行为规定内容越原则、越模糊，补充设定的适用空间就越广、限制就小。比较行政处罚法对行政处罚创设、补充设定和规定三类情形的规定，补充设定的前提应当是上位法对特定公民、法人或者其他组织明确课加了具体的禁止性规定或义务性规定，因而规定应当是具体的而非一般性的，是直接的而非间接的。唯有如此，“违法行为”方能得到准确“具象化”，补充设定才会有针对性。否则，泛在化的“违法行为”将会模糊补充设定与创设之间的区别。因此，第一种情形和第二种情形可以作为“违法行为”规定，应当争议不大。“行为者如果不履行积极义务，未做依法应做之事，或者违反消极义务，做了依法不该做的事情，就构成违法行为。”
伴随着我国市场经济体制的持续发展和全面改革的不断深化，由法律、行政法规直接赋予特定主体权利的情形将会不断减少或压缩，第三种情形应当成为极少数。真正值得关注的是第四、第五种情形，因为这两种情形中的规定带有一般性、间接性，其规定不应视为法律上已存在特定的、具体的违法行为规定，不能满足补充设定的前提条件。
四、规范和控制行政处罚设定重点的转换
基于行政处罚直接影响公民、法人或者其他组织的重要权益，1996年行政处罚法在行政处罚设定制度上奉行了从严思路，对行政法规、地方性法规和规章享有的设定权作出了明确限定。其后通过的行政许可法和行政强制法在各自的设定安排上皆沿用了行政处罚法的基本思路，甚至要求更加严格。“相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。”这一从严思路和立场虽然取得了很大实效，不过近年来也出现了相反的主张，要求放宽行政处罚、行政许可领域设定权。其理由主要在于，现有行政处罚、行政许可和行政强制设定权“主要集中在中央，地方立法受到十分严格的控制，基本上只是起到拾遗补阙的作用”，而这一安排采用的是上收设定权的方式，实行的基本是“一刀切”的配置，有简单甚至粗暴之嫌，“必然导致政府公共管理的缺失，而且还有碍市场经济中地方政府间的良性竞争。”
事实上，设定权配置以及更广泛意义上的立法权分配，在统一性与自主性、稳定性与创新性之间一直存在着张力。统一性强调行政行为在全国应有较统一的标准和要求，力求避免五花八门的安排，从而导致出现不一致、混乱和公众无所适从的局面；而自主性较强调关注不同地方、不同行政领域的独特性，要求给地方、行政领域留出一定的立法空间。稳定性强调在一定时期内法律规则和标准应保持相对的稳定，避免频繁的改变或调整；而创新性要求赋予地方探索的余地，让地方有先行一步的权力。
此次行政处罚法修订在综合两种意见和各种情形后作出的适度扩大行政处罚设定权限的安排，无疑是对实行近25年的严格主义的行政处罚设定制度进行的较大幅度的调整，由此带来的两种潜在影响值得关注：一是适度扩大行政处罚设定权限是否会带来行政处罚的泛在化、严厉化，二是扩大设定权限是否会延伸到行政许可、行政强制领域。因新行政处罚法在扩大行政处罚设定权限的同时增加了行政处罚种类，加之前述对“违法行为”理解可能的宽泛化，这些因素叠加在一起，有可能会导致行政处罚数量的增加，甚至出现行政处罚严厉化的趋向。不过，这一后果是否会出现只有在对新行政处罚法实施效果进行评估和分析后才能作出评判。新行政处罚法扩大行政处罚设定权限是否会波及行政许可、行政强制领域的问题则较为复杂，且均涉及立法修改问题，并非短时间内能够实现。不过，摒弃设定权的严格主义，扩大设定权限的宽松主义成为基本立场后，这一波及效应难免出现，只是出现的领域可能会有不同。行政强制执行的设定权只有法律才能享有，是行政强制法否定之前行政法规、地方性法规享有的行政强制执行权而作出的安排，因而放弃现有安排进行再度扩大的可能性和现实性很小。在简政放权的大背景和大趋势下，扩大行政许可设定权限应当会慎之又慎。因行政强制措施与行政处罚密切相关，其设定权扩大的可能性最大。
如果说新行政处罚法对设定权限的扩大产生的效应尚有待观察，但如何保证设定权的合法与正当行使则是现实且迫切的重要课题。结合行政处罚法的修订分析，为防止行政处罚的设定偏离轨道，对行政处罚设定的规范和控制重点需要实现两个重要转换。
首先，由以实体控制为主向实体控制与过程控制相结合转换。此前立法对行政处罚的设定较注重实体控制，集中表现为倚重对行政处罚设定权的配置，通过对不同位阶的法律规范设定权的配置，以及低位阶法律规范的设定不得同高位阶法律规范的设定相冲突，来保证设定权的合法行使。不过，设定权的行使不仅关乎其本身行使的合法性，而且关乎因设定权行使生成的行政处罚规则的正当性，因此在保持实体控制的要求下需要强化对行政处罚设定权行使过程的控制。虽然之前的立法程序已提供了过程控制的要求，不过在行政处罚设定权限扩大，特别是地方立法设定权限扩大后，过程控制的必要性大大提升，这也是此次行政处罚法修订对补充设定过程控制机制作出特别规定的原因。
创设与补充设定是权能较大的设定，关系到某一类行政处罚存在的必要性和合理性、适用条件、处罚强度等重大问题，这些问题应在设定时先由法律规范制定主体进行充分调查研究，说明设定的必要性、可行性、成本效益并提出相应的方案，通过有效方式广泛听取意见后才能进行确定。有效方式包括座谈会、论证会、听证会等形式，特别是听证会，听取意见的对象包括行政机关及其工作人员，也包括受影响的公民、法人或者其他组织及相关利益主体，还包括其他有关国家机关等。这一过程既是广泛获取民意、集思广益的过程，也是通过沟通、协商消除分歧达成共识的过程，亦是公众了解立法、参与立法和理解设定的过程。
新行政处罚法还对补充设定设置了另一过程控制机制，即向制定机关作出书面说明，目的是强化对补充设定的控制，由制定机关来判断补充设定是否合乎立法原意和目的。
其次，由以事前控制为主向事前事中事后控制相结合转换。过去采用的实体控制本质上也属于事前控制，在设定权限扩大的背景下需要强化事中事后控制，实现事前事中事后相结合的全过程控制。其中，事中控制与前一转换中的过程控制密切相关，不再赘述，在此需要强调的是事后控制。行政处罚设定规定的违法行为、行政处罚罚则等事项，不因立法完成可以完全进入“保险箱”，仍需要经受合法性和正当性的验证和审查。根据新行政处罚法、立法法等相关规定，三项事后控制机制作用的发挥对保证这些设定的质量至关重要：
第一，备案审查。备案审查是根据宪法、法律和有关规定形成的，由党委、人大、政府、军队等各系统分工负责、相互衔接的各类规范性文件审查制度。此项制度虽非专门针对行政处罚设定，但因设定制度的重要性无疑是备案审查中的重要内容。党的十八大以来，我国备案审查制度建设和能力建设不断提升，为行政处罚设定备案审查发挥重大作用奠定了良好基础。因此，对于行政法规、地方性法规和规章设定的行政处罚，享有备案审查权机关应作为重点问题加以审查，对与宪法、法律和上位法规定相抵触的设定应当及时予以撤销或者纠正。
第二，行政复议和行政诉讼。根据我国行政复议法和行政诉讼法规定，无论是行政复议机关还是法院，皆无权在行政复议和行政诉讼中直接审查和附带审查法律、法规和规章的合法性，自然无权对设定行政处罚的法律规范的合法性进行审查并进而作出决定或者裁判。不过，根据立法法规定，行政复议机关和法院在进行法律适用时皆享有甄别和选择应适用的法律规范的权力。最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号），明确要求法院“一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。”正是依法通过法律适用，行政复议机关和法院在选择所应适用的法律规范的同时不选择不应适用的法律规范，可以间接达到审查行政处罚设定规则合法性的效果。最高人民法院发布的指导案例5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，即是典型例证。在此案裁判要点中，最高人民法院明确指出：“盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”因此，需要充分发挥行政复议和行政诉讼在此方面的积极作用，强化对行政处罚设定规则的合法性审查。
第三，事后评估。行政处罚即使为法律规范合法设定，也并不意味着这一行政处罚可以一劳永逸地存在下去。因事过境迁或者无法达到立法预期的效果等原因，已设定的行政处罚有可能丧失继续存在的必要性和正当性，应予以废止。因此，在法律法规规章实施一段时间后，有必要对设定的行政处罚进行事后评估，对其实际效果进行评测，并在此基础上决定该项行政处罚的存废或者是否需要加以调整。设定行政处罚的法律规范制定主体，有义务通过立法后评估对行政处罚设定进行重点评估。新行政处罚法第15条亦规定，国务院部门和省、自治区、直辖市政府及其有关部门有义务定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或废止的建议。
客观而言，无论是过程性控制机制还是事中事后控制机制，基本皆是行政法领域已经存在的控制手段，此次行政处罚法修订对这些机制在设定制度中直接或间接的引入或者重申，足以表明立法者对它们在规范行政处罚设定方面所寄予的厚望。在行政处罚设定由严到宽的背景下，必须充分激活或者激发这些机制，它们作用的有效发挥是促使行政处罚设定合法、正当行使的有力保证。
文章来源：《广东社会科学》2021年。