云亭法评|未对投资者释明资管产品"止损线"等概念,投资者因此误判风险,能否要求推介机构承担侵权责任?
未对投资者释明资管产品“止损线”等概念，投资者因此误判风险，能否要求推介机构承担侵权责任？
作者/ 张昇立 魏广林（北京云亭律师事务所）
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无论是销售信托产品、基金份额或是资管计划份额，均应按照相应的金融监管规范履行风险告知义务。如果投资者在购买相关金融产品时，推介机构未对投资者释明“止损线”等概念导致投资者因此误判风险的，投资者能否要求推介机构承担侵权责任？
裁判要旨
推介方未能清晰地解释止损线的问题，导致投资者错误地将止损线理解为其所购买的理财产品的止损线，从而选择购买了该款产品，具有误导性。推介方作为专业金融机构与个人投资者在专业知识与信息量上明显地存在不对等，应承担相应的过错责任。
案情简介
一、2015年4月，李财银购买民生加银资管慧选6号之紫鑫理财产品，并向该行南京莫愁湖支行汇入100万元。李财银作为资产委托人、民生银行南京分行作为资产托管人、民生加银资产管理有限公司作为资产管理人共同签署《资产管理合同》。
二、《客户风险评估问卷》中，李财银在“您曾或现阶段持有过哪些金融产品”栏内，勾选栏为“储蓄存款+国债/保险+基金/信托+股票/期货”；在“哪一项描述比较接近您对投资的态度”栏内，勾选栏为“我追求长期投资报酬最大化，可承担因市场价格波动造成的较大投资风险”；在“通货膨胀会使您的投资收益打折扣，时间越长影响越大”栏内，勾选项为“我的目标是让投资收益率明显超出通货膨胀，并愿为此承担较大投资风险”等并签字。
三、2016年7月，李财银账户上显示，基金赎回交易金额772,090.64元。李财银认为，民生银行南京分行在其购买产品前，承诺本款产品止损线为92%，即其即使亏损也只有8万元。
李财银请求民生银行赔偿其本金及承诺利息等，一审、二审法院判决民生银行按过错程度向李财银承担赔偿责任。
裁判要点
民生银行南京分行在介绍该款产品时，未能清晰地解释止损线的问题，致李财银错误地将止损线理解为其所购买的理财产品的止损线，从而选择购买了该款产品，民生银行南京分行作为专业金融机构与李财银在专业知识与信息量上明显地存在不对等，故民生银行南京分行对于李财银的选择负有一定的责任，应承担相应的过错责任。
实务经验总结
本案值得关注的核心问题是“推介阶段的信息披露义务瑕疵是否会产生赔偿责任？”，针对这个问题，应注意以下三点：
一、从监管层面，《资管新规》强调投资者适当性管理，资管产品的销售阶段或者说推介阶段，推介人不能欺诈或误导投资者购买合法但风险不匹配的产品。
二、从实践层面，理财产品的“止损线”概念，是按照产品运作机制来披露，还是按照产品本金保障机制来披露，结合本案来看，司法中差异可能巨大。前者可以理解为一种以过程为导向的风控措施，后者可以理解为一种以结果为导向的保本机制。我们认为如果按照后者来理解，这种表述甚至涉嫌变相的刚兑式推介。因为如果政策禁止的刚兑是指“本息”或“本金”刚性兑付，那“产品止损线”则可能存在被委托人（例如本案李财银）误认为是一种保障“部分本金”的刚性兑付。
三、推介阶段的信息披露义务瑕疵，误导投资者购买不适当的金融产品，我们认为可能构成侵权，推介方或因此承担相应过错责任。尤其是在个人投资者与机构推介机构之间，存在天然的信息和专业能力差距，这个因素法院在审理此类案件中也会纳入过错责任分配考量。当然，个人投资者如果是具有投资经验的多次投资者，在过错责任分配中也纳入考量。
此外，对销售方而言，应当找到符合条件的推介机构。推介机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品，应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。推介机构在推介产品时，做好投资者适当性管理。对于涉嫌刚兑或变相刚兑的表述，应充分向委托人/投资人释明，避免重大误解。
法院判决
南京市建邺区人民法院在一审判决书“本院认为”部分就该问题的表述如下：
一审法院认为，本案的争议焦点为：民生银行南京分行是否存在不当的推介行为，有隐瞒产品高风险的过错、作出违反规定的保底承诺、未能对当事人进行风险评估的过错行为。如果民生银行南京分行有过错，应该承担多少责任。
民生银行南京分行在李财银购买产品前，对其进行了风险评估，在双方签订的合同中亦作了相关提示，并未隐瞒产品的高风险。但民生银行南京分行在介绍该款产品时，未能清晰地解释止损线的问题，致李财银错误地将止损线理解为其所购买的理财产品的止损线，从而选择购买了该款产品，民生银行南京分行作为专业金融机构与李财银在专业知识与信息量上明显地存在不对等，故民生银行南京分行对于李财银的选择负有一定的责任，应承担相应的过错责任，对本金部分的损失承担次要责任。李财银作为具有一定文化水平的人，在购买此次产品前曾购买过类似产品，亦有亏损的经历，对此类产品可能带来的风险应有所预知，却仍然去购买，理应承担相应的风险，因而其对本金部分的损失应承担主要责任。一审法院综合整个案情，酌定由民生银行南京分行赔偿李财银本金损失91163元，其余损失由李财银自行负担。
南京市中级人民法院在二审民事裁定书“本院认为”部分就该问题的表述如下：
本院认为，商业银行销售理财产品，应当遵循公平、公开、公正原则，充分揭示风险，保护客户合法权益，不得对客户进行误导销售。商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。
本案中，1.李财银购买案涉理财产品时，民生银行南京分行按相关规定对其实施了风险评估。根据李财银在《客户风险评估问卷》上勾选的内容可以看出，李财银确认其投资目标为追求较大的收益率，并可以承受较大的风险，因此民生银行南京分行向李财银销售案涉理财产品并无不当。李财银否认民生银行南京分行提交的《客户风险评估问卷》与案涉理财产品购买之间的关联性，但未能提供足够的证据证明，其关于民生银行南京分行未对其进行风险评估的主张与事实不符，本院不予采信。
2.李财银与民生银行南京分行签订的《资产管理合同》专章对李财银所购买的理财产品可能存在的各类风险进行了全面的提示，李财银同时签署《认购（参与）风险申明书及认购（参与）申请书》，声明其已了解资管计划可能存在的风险，已认真阅读并理解所有的资管文件和备查文件，并愿意受上述法律文件的约束并依法承担相应的投资风险。因此李财银关于民生银行南京分行向其隐瞒了案涉理财产品的高风险与事实不符。民生银行南京分行虽没有按《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定的形式，让李财银抄录“本人已阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本次产品的风险，愿意承担相关风险”，但不能就此认定民生银行南京分行向李财银隐瞒了案涉理财产品的高风险。李财银作为具有一定投资经验的理性投资者，应知道高收益对应高风险，其对所投资理财产品可能存在的风险应有预知。其将所遭受的损失全部归责于民生银行南京分行无事实和法律依据。
综上，一审法院认定民生银行南京分行未能解释清楚止损线问题，导致李财银在选购案涉理财产品时存在一定的错误认定，并据此酌定民生银行南京分行对李财银的投资损失承担部分责任并无不当。
3.关于李财银损失金额的认定问题。李财银是委托民生银行南京分行购买理财产品，100万元款项并非存款和借款，其主张损失包括100万元本金按20%标准计算的利息无事实和法律依据。
相关法律规定
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）
六、金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。
金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。
九、金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品，应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。
金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系，明确代理销售机构的准入标准和程序，明确界定双方的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式。
金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。
延伸阅读
裁判规则：代替投资者抄录《风险提示确认书》确属违规行为，但如果不违反投资者真实意思表示，则不具有违法性。
案例1：《康毓蔚与中国建设银行股份有限公司北京紫金长安支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（北京市第一中级人民法院（2018）京01民终7058号）
本案中，建行紫金长安支行的工作人员代替康毓蔚抄录《投资人风险提示书》的行为，违反《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》的规定，系违规行为。（一审法院认为，建行紫金长安支行的行为不具有违法性，对康毓蔚亦无需承担侵权责任。）
康毓蔚主张建行紫金长安支行在风险评估及《投资人风险提示书》环节存在过错，导致其产生损害结果。对此，本院认为，《评估问卷》的签名系康毓蔚本人所签，康毓蔚具有一定的文化程度，也从事投资理财多年，其具有回答相关问题及阅读《评估问卷》的能力。康毓蔚称未见过《评估问卷》不知道《评估问卷》的内容，但未提供相应的证据予以证明。故对康毓蔚的上述辩解，本院不予采信。
关于《投资人风险提示书》一节，《投资人风险提示书》系在确定购买明确的基金产品后由购买人阅读并签署，此时购买人购买基金或理财产品的意思表示已然明确，因而银行工作人员代为抄录部分内容并不影响康毓蔚购买基金产品的真实意思表示，且康毓蔚已签字确认。即便是银行工作人员代为抄录的行为不妥，但该行为并未侵犯康毓蔚的实体权利，基金产品的盈亏由市场决定。康毓蔚未提供证据证明涉案基金产品的买入、卖出不是其本人真实意思表示，因而康毓蔚的该项上诉理由，本院不予采信。
康毓蔚自2012年以来多次在银行购买理财产品，并不仅仅是本案所涉及的5例基金产品。虽然其年事已高，但康毓蔚在本案庭审中仍然逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认康毓蔚具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力，不存在银行人员侵犯其知情权等情形。基金等理财产品均具有一定的风险性，购买人在购买时对于亏损应具有一定的心理准备及接受能力，同时应谨慎购买。
据此，康毓蔚未提供证据证明建行紫金长安支行在其主张的基金产品操作中存在过错并与其亏损具有因果关系，故对康毓蔚的上诉理由，本院不予支持。
本文为“信托与资管”系列法律研究第三十八篇，由云亭律所证券与资本市场专委会供稿。
声明：本文章的内容不构成任何法律意见或建议，代表作者个人观点，仅供参考。如有具体法律问题，请按文末信息联系作者。
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