娄秋琴 | 刑事合规是企业管理的必修课

<用管理的方法解决法律问题>

为什么刑事合规是企业管理的必修课？

近年来，企业合规已经成为一个热门的话题，受到各界广泛关注。仅从字面上来看，“合规” 的英文表述是 compliance， 是遵循规定的意思，这里的规定既包括法律法规，也包括规范规章，因为任何人都应当遵纪守法，企业也不例外。目前各界所探讨的企业合规，主要是指企业的合规管理，其本质上是一种公司治理机制。作为企业， 如果无法在短时间内建立完善的合规体系，但至少应当做到刑事合规，防控刑事风险，因为刑事风险产生的后果是致命的，且诱发刑事风险的因素很多，覆盖面也很广。做好刑事合规，是企业管理的必修课。

企业刑事风险后果之重

所谓刑事风险，是指因触犯刑法构成犯罪而遭受刑事处罚的风险。我们都知道，刑事处罚是目前法律制裁中最严厉的制裁手段，它可以剥夺人身自由，甚至剥夺人的生命。对于企业而言，如果构成单位犯罪的，实行的是“双罚制”，一方面监管机关要对企业判处罚金，使其遭受经济损失；另一方面还要对企业的主管人员和直接责任人判处刑罚，使其丧失自由乃至生命。相比于其他 风险，刑事风险是最严重的一种风险，它除了可以使自然人致命外，还可能使企业“致命”。一方面，如果企业作为犯罪单位被起诉或者被宣告有罪，其经营资格可能被剥夺，即使未被剥夺，其社会声誉也将大大降低；另一方面，很多企业的管理尚不完善，企业的生存和发展与其创始人及核心团队密切相关，一旦创始人或核心团队成员触及刑事风险被剥夺人身自由，无法继续从事经营活动，企业一般也很难存活下去。实践中已经出现了很多惨痛的例证，一些企业作为曾经的行业巨头，曾经拥有无比辉煌的业绩，却因引发了刑事风险而轰然崩塌，最终退出了历史的舞台。因此，做好刑事合规，防控刑事风险，是企业管理的必修课。

企业刑事风险诱发因素之多

很多企业管理者认为， 刑事风险离自己和企业很远，只要自己不主动实施犯罪，就不会引发刑事风险。可实践中大量存在这样的情况：虽然企业管理者主观上没有犯罪意识， 但事实上却仍然引发了刑事风险。笔者曾经代理过大量企业或企业管理者犯罪的案件，虽然其中有大约10 起案件的被告人最终未被认定为犯罪， 但相关人员也遭遇了前期被羁押的牢狱之灾。究其原因，主要还是其行为存在不合规之处。从笔者多年的执业经验来看，企业引发刑事风险的因素很多，既有社会层面的，也有企业和企业管理者自身层面的。

第一，就社会层面而言，企业要经营，不可避免地要与外界打交道， 生意场上的竞争对手、合作方、客户，甚至是一起创业打拼的搭档，在产生纠纷的情况下，都有可能利用企业或者企业管理者不合规之处，动用刑事手段进行控告或者举报。比如，为了解决合同纠纷中的债权债务问题而通过刑事控告合同诈骗罪引发的刑事风险，以及因股东控制权纷争或者股东与经营层之间的纷争引发职务侵占或者挪用资金罪的刑事风险。

第二，就企业自身而言，很多企业存在管理上的漏洞，要么在岗位设置时权责不明；要么没有树立合规的企业文化，因此诱发企业高管或者工作人员侵占、挪用企业财产或资金；要么通过商业贿赂、虚假广告等非法手段开拓市场进行营销。由于企业在管理上缺乏“隔离墙”的构建，会产生员工的个人犯罪行为给企业带来刑事风险的隐患。

第三，就企业管理者个人而言，很多企业管理者虽然是经营能手、管理能手、业界精英，但其对法律尤其是刑事法律可能是“无知者”，虽然主观上不想犯罪，但由于对很多法律并不了解，尤其是一些不常发的犯罪，如背信损害上市公司利益罪，签订、履行合同失职被骗罪，拒不履行网络安全管理义务罪，准备网络违法犯罪活动罪，帮助网络犯罪活动罪等，所以很容易在无知中引发刑事风险。

由此可见，企业和企业管理者的刑事风险并不都是因为主动积极追求犯罪而产生的，很多时候是在“被动”和“无知”中引发的。为了防范这类风险，企业和企业管理者就应当将刑事风险作为一门必修课。

企业刑事风险涵盖面之广

刑法是所有部门法的后盾法，它涉及社会生活的方方面面。对于企业刑事风险而言也一样，它也涵盖在企业活动的各个方面，从企业的设立到最后的清算破产，从劳动用工到人员治理，从融资到投资，从产品质量管理到知识产权管理，从财务管理到市场运作，每一个环节、每一个模块，都有可能涉及刑事风险。

笔者在即将出版的关于企业合规的专著中根据自己多年的执业经验，针对上述主要环节和模块总结梳理企业和企业管理者可能面临的常见的刑事风险，希望对企业和企业管理者在识别刑事风险时有所帮助。

当然，这都还只是针对在我国境内可能触及的刑事风险。 随着“一带一路”倡议的深入开展，越来越多的中国企业在海外投资、经营、上市。由于各国和地区的法律渊源不同、法律规定不同、司法环境不同，中国企业很容易因“水土不服”而滋生更多的刑事风险。

目前，海外的中国企业在反腐败、反垄断、反洗钱、反金融欺诈、数据隐私保护等领域涉及的刑事风险也较多。除了实体法的不同之外，海外的程序法也存在很大不同，如大陆法系国家和英美法系国家在司法程序上就存在重大差异。因此，对于企业而言，不管是在国内还是走出国门，刑事风险涵盖面都很广，努力做好企业刑事风险是企业管理的必修课。

企业合规建设的强国之路

随着中国企业“走出去”因合规风险遭受处罚，以及外国企业走进中国带入的合规经验，我国于近年来开始重视企业合规，并以行政手段积极推行合规机制。这使企业合规成为各界广泛关注的热点话题，学界纷纷进行学术探讨，律师界把其作为拓展新业务的机会，检察机关也参与其中，开展合规不起诉改革的试点工作。但如何在中国做好企业合规建设，还需要一个循序渐进的过程。

合规理念的树立和更新

理念是行动的指引，没有树立合规理念，再好的制度也不可能推行。广义的“合规”，是指合乎规定，要求企业合规与要求自然人遵纪守法类似，但由于企业逐利的天性，有的企业会为了利益铤而走险。

企业要防范和控制合规风险，比如，在经营过程中因存在违法违规行为而受到监管部门处罚。企业应当树立全员合规的理念，倡导建立合规文化，强调合法合规经营，使合规贯穿于决策、投资、经营、管理、监控各个环节。如果没有树立良好的合规理念，即使企业迫于行政压力起草了一堆合规文件，做到了表面上的合规， 但由于缺乏合规理念的指引， 这些合规文件也很难被真正贯彻落实，无法做到实质上的合规。

除了企业要树立合规理念外，社会也应当树立规则意识，创造公平竞争的市场环境。如果市场上充斥着商业贿赂，就会使做好了反商业贿赂合规的企业丧失公平竞争的机会，容易产生劣币驱逐良币的现象。在国家层面，立法理念和司法理念也需要不断更新，建议在刑法领域引入严格责任制度， 刑事诉讼法领域引入暂缓起诉协议制度，激活合规激励机制。

合规人才的培养

中国企业进行合规管理，离不开人才建设。无论是设计合规计划，还是识别合规风险，抑或是应对合规危机，都需要合规人才。而企业合规又是一个跨领域、跨学科的前沿课题，相关人员不但要懂法律，还要懂业务，这样才能根据业务情况设置合理的合规计划， 同时根据法律规定指引业务合规发展。

此外，企业合规还将涉及多个法学学科，至少会涉及公司法、民法、行政法、刑法、刑事诉讼法、国际经济法等不同学科。由此可见，合规人才必须是复合型人才，这在我国企业人才培养体系中略有欠缺，需要加大合规人才的培养。如果欠缺合规人才，就无法组建合格的合规团队，也就无法有效地设计和运行合规计划，做好合规管理。

目前，学界正如火如荼地研究企业合规激励机制，提倡将企业建立合规计划作为行政监管或刑事处罚激励机制的因素，给予企业以合规换取宽大行政处理或者刑事处罚的机会，吸引和督促企业建立合规机制，但要做到这一点，还需要相关部门派出权威的合规监督官，以督促企业完善合规计划。这里所要求的合规监督官，显然也应当是合规人才， 他要有能力识别企业合规计划是否完善；没有完善的部分，还要督促企业进行完善。如果欠缺合规人才，合规激励机制也将难以真正落地。

合规立法的完善

当下我国企业合规管理体系的建设， 主要是靠政府行政手段进行推动的。国家通过强制合规、 合规报告、合规评估、合规监管等措施，来督促企业按照要求建立合规管理体系，对那些未按要求建立合规管理体系或者在建立合规体系方面存在违法违规行为的企业，可以采取行政处罚措施。

这在一定程度上推动了企业合规体系的建设。但这些强制合规的要求主要规定在行政规章，甚至法律效力更低的规范性文件或者规章制度中，如国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《合规管理体系指南》，中国证监会发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）发布的《中央企业合规管理指引（试行）》， 国家发展改革委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联制定发布的《企业境外经营合规管理指引》，中国保监会发布的《保险公司合规管理办法》等。一方面，这些规定法律效力等级较低，法律强制力不足；另一方面，主要集中在金融行业和中央企业中，适用范围有限。

此外，目前关于合规的法律文件较多，且存在多头管理、新旧并存、彼此重叠、不协调等问题，导致很多企业无所适从或者疲于应付，严重损害了合规管理的效率。因此，我国要做好企业合规建设，应当完善目前的合规立法，在整合现有合规文件的基础上，提高立法的位阶，使其更具有法律强制力，还要扩大适用的范围，才能推进企业更好地做好合规建设。

合规激励机制的构建

国家除了推行强制合规制度外，还应当构建合规激励机制， 即对于企业的违法违规行为，通过建立或者完善合规计划来换取政府部门的宽大处理，由此激励企业做好合规建设。

根据违规严重程度所引起的处理方式的不同， 可以分为行政监管激励和刑事处罚激励两种，企业在受到行政监管部门的行政调查或者司法部门的刑事调查时，可以通过建立或者完善合规计划使企业避免或者减少因受到法律制裁而带来的各种损失，为企业带来实实在在的利益，这是企业合规制度能得到企业高度重视并积极推行的重要动力。

目前，我国在证券期货监管领域已经开始试点行政和解制度，以企业提出纠正违法行为的方案或者消除、减轻违法行为后果的方案作为达成行政和解的前提条件。可见，企业合规已经发挥了行政监管激励机制的作用，但适用范围非常有限，且仍处于初步建立阶段，很多配套制度尚不完善。

在刑事领域，目前我国在实体方面尚不存在作为企业无罪抗辩事由的合规机制，在程序方面也还没有正式引入暂缓起诉协议制度，所以合规计划既没有成为法定从轻量刑的情节，也无法成为检察机关不起诉的依据，刑事处罚的合规激励机制还没有建立。目前有些检察机关虽然已经开始开展合规不起诉改革的试点工作，但离建立刑事处罚激励机制还有一段很长的距离， 需要立法、执法、司法各方面共同的努力。

注：文章转载自《法律与生活》