▲▲法官权威解读!新《关于民事诉讼证据的若干规定》及100问100答

本文解读涵盖七个专题,可以根据目录,全文检索关键词浏览哦~

一、自认规则

二、司法鉴定

三、证人证言

四、举证质证

五、电子证据

六、书证提出命令

七、其他要点

在正式开始专题解读之前,首先需明确两个问题。

 关于效力衔接

(一)新法优于旧法。新规第100条规定:新规自2020年5月1日起施行。此后,最高院以往发布的司法解释与新规不一致的,不再适用。

(二)程序法从新。根据最高院江必新副院长新闻讲话稿中的精神,新规施行后尚未审结的案件,原则上应适用新规;已经审结的案件,不能以新规为由申请再审。

关于证据的法律渊源梳理

新规是依照民诉法的规定,在民诉法解释的基础上,根据审判实践的需要,对旧规的修改、完善和补充。对于民诉法解释已经吸收的相关规定,新规原则上不再重复规定。民事案件应适用证据的规定,还应包括民诉法、民诉法解释,以及民间借贷、建设工程等专项司法解释中的规定。
此外,还应注意实体法中关于证据的规定仍应适用。在适用时有以下三个尺度:
1.实体法有规定的仍应优先适用,如旧规第4条关于侵权案件中举证责任分配的规定虽被删除,但在2010年实施的侵权责任法中有相关规定;
2.新规没有规定,而民诉法、民诉法解释有规定的,应适用民诉法、民诉法解释的规定;
3.民诉法对相关问题有原则规定、基本规定的,在援引新规时还应援引民诉法的相关规定。

01

自认是对自己不利事实的承认,是民事审判活动中当事人行使处分权的具体表现,具有免除对方举证责任的效力。如在房屋买卖合同纠纷中购房人自认其未能继续履约的原因是其未能按期足额付款,则卖房人就免除了证明对方违约的责任。
新规对自认的修订体现在第3条至第9条中,呈现出六大特点:

(一)扩大自认适用的场合

新规规定,在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于己不利的事实的,均可以认定为自认。
自认适用的场合在旧规第8条、第74条均有规定,民诉法解释第92条进行了整合。本条又将民诉法解释第92条中的“法庭审理中”做了扩大解释,将证据交换、询问、调查过程中的自认涵盖在内,自认的范围扩展至诉讼中出现的书面材料。关于“起诉状、答辩状、代理词”的书面材料与民诉法解释的规定一致。

(二)重修了“拟制自认”的规定

拟制自认也就是默示自认,是指一方当事人对另一方当事人主张的不利于自己的事实,在诉讼的各个阶段均既不承认也不否认的,法律上就拟制地认定为当事人已经承认了该事实。
新规第4条规定的拟制自认是在旧规的第8条第2款的基础上修订而成,规定:当事人对另一方当事人主张的于已不利的事实,既不承认也不否认的,经审判人员释明后,仍不明确肯定或否定的,视为对该事实的承认。这一规定将规制当事人在诉讼过程中以沉默或者不置可否等形式逃避举证的行为,将有利于案件事实的查明,提高审判效率。
条款主要变化是降低审判人员的说明义务,新规将旧规中的“充分说明”的“充分”删除,主要是为了保持审判人员在审判中的中立地位:一方面对事实本身进行说明,将对沉默的当事人不利的事实进行解释、复述,以防止因其没有听清或者没有理解产生误会,另一方面对沉默可能产生拟制自认的法律后果进行说明。
此外,拟制自认必须在诉讼过程中做出。对于当事人在诉讼过程之外的消极沉默,不产生免除当事人举证责任的效力。诉讼代理人的自认必须以明示的方式作出,“拟制自认”不适用于诉讼代理人自认。

(三)扩展了自认主体的范围

新规首次规定一般授权代理人所作的陈述可以被认为是自认,但授权委托书明确排除的事项除外。对旧规中“当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”的规定进行修改。
应注意的是,当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。

(四)新增自认的例外规定

新规规定民诉法解释第96条第一款规定的事实不适用于自认。
主要是:
1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;
2.涉及身份关系的;
3.涉及公益诉讼的;
4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;
5.涉及依照职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的;
此外,如果自认的事实与已经查明的事实不符的,法院不予确认。
有的观点认为新规实施后身份关系也可以自认,这属于解读错误。虽然新规将旧规的身份关系不得自认的条款删除,但相关规定包含在本条里面。身份关系涉及人的基本权利,本身具有社会公共利益的属性,需公权力介入加以保障。

(五)首次明确规定了共同诉讼中的自认规则

以往的法律和司法解释中没有规定共同诉讼的自认,因共同诉讼属于实践中常见的诉讼形态,因此,本次修订区分不同的共同诉讼类型发生不同的自认结果:
1.普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出的自认,对作出自认的当事人发生效力。
2.必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。
3.必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他人既不承认也不否认的,适用“拟制自认”规则。
还应注意共同诉讼的对方当事人自认效力的认定。由于对方当事人自认的事实在整体上有利于共同诉讼人,只要其他共同诉讼人也不反对,就可以推定对全体共同诉讼人免除举证责任。

(六)适当的放宽当事人撤销自认的条件

主要体现在新规第9条,该条是在旧规第8条的基础上修改而成。
1.撤销的时间:法庭辩论终结前。
2.应符合的条件:
(1)经对方当事人同意;
(2)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的,此款删除了旧规中“有充分证据证明”、“与事实不符”的条件,较旧规有所放宽。
3.撤销的结果:法院准许的,应作出口头或书面裁定,依照民诉法第154条的规定,此类裁定不允许上诉。
应注意对于当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实,不适用于自认。新规将旧规第67条的相关规定删除,删除的原因是民诉法解释有规定,实践中应适用民诉法解释第107的条规定。
此外,自认仅指对事实的承认,对证据的认可应适用新规第89条的规定,即:当事人在诉讼过程中认可的证据,法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的,参照民诉法解释第229条处理:即:当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的,人民法院应当责令其说明理由。必要时,可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以列入争议焦点进行审理。

02

民事案件涉及到法律之外的技术性、专业性问题时,常常需要结合鉴定意见对事实作出判断。2012年民诉法修改时,将“鉴定结论”改为 “鉴定意见”,既突出了鉴定人在提出鉴定结果时的主观性,也防止“以鉴代审”现像的发生。

近年来,司法鉴定的鉴定周期长、质量差,甚至出现虚假鉴定、鉴定后随意撤销意见的现象。为了规范司法鉴定,新规用15个条款做了细化规定,其中颇有首创性的规定。主要体现在第30条至42条,第79条至第81条中。

 一、规范鉴定人在司法鉴定中的行为

1.首创鉴定人承诺制度及对虚假鉴定的处罚制度

新规第33条规定,鉴定开始之前,法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实的进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
鉴定人故意弄虚作假鉴定的,应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节轻重,予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
本条规定主要是为了应对现有司法鉴定机构专业能力参差不齐,当事人投诉多等现状而制定。除上述规定外,实践中如因鉴定人故意或者重大过失致使出具的鉴定意见不能被法院采信,或致使出具错误的鉴定意见被采信令当事人遭受损失的,当事人还可以通过民事诉讼主张权利。应当由司法鉴定机构对外承担民事责任,再由其向具体负有责任的鉴定人员进行追偿。

2.首次规定鉴定应在法院指定限期内完成

新规第35条规定,鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。

逾期完成的后果:鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请法院另行委托鉴定人进行鉴定。法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,由法院强制执行。

新规未对不同鉴定类型的鉴定期限予以规定。实践中可以参照司法部颁布的《司法鉴定程序通则》:对于一般鉴定事项,应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定;鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不超过30个工作日。

但实践中,对于比较复杂的鉴定,也难以形成有效规制,更多的还需要当事人、鉴定人与法院积极配合,以缩短鉴定周期。

3.首次规定对鉴定意见撤销的限制

本条规定主要是为了应对近年来一些司法鉴定机构因为承受不住当事人的压力或者自身存在其他问题,任意撤销鉴定意见而制定。
新规第42条规定,鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,法院应予支持。
法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。
实践中,对于“正当理由”的审查可以参照新规第40条启动重新鉴定的条件,即:
(1)鉴定人不具备相应资格的;
(2)鉴定程序严重违法的;
(3)鉴定意见明显依据不足的;
(4)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
如果不符合相关条件的,一般不应当认定为有正当理由。如果鉴定人撤销决定未写明理由的,一般也应当视为无正当理由。此外,已为生效裁判采纳的鉴定意见被鉴定人自行撤销的,通常需要通过审判监督程序解决。

4.首次规定鉴定人拒不出庭的后果

新规第81条规定,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚,并规定了退还鉴定费用及当事人可以申请重新鉴定。
实践中,应结合民诉法第78条适用。即当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。此外,鉴定人拒不出庭作证的后果,法院还可参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)的相关规定建议相关部门对其处罚。
对于鉴定人出庭费用的负担,主要规定在新规第38、39条中,在此不再展开。

 二、加强审判人员对鉴定程序的参与

1.新增法院应对鉴定材料进行质证的规定

新规第34条规定,法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定依据。
本条是吸收了审判实践中较好的做法而形成的规定,虽然属于新规,但在以往专项司法解释中也有类似规定。如去年施行的《建设工程司法解释二》中规定,法院需要对当事人有争议的鉴定材料进行质证。

2.新增法院所出具鉴定委托书的内容

新规第32条规定,法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
本条系为了避免出现由于委托事项、鉴定范围和目的不明确导致鉴定意见无法使用的情形,以及防止对鉴定期限缺少必要的限制而拖延诉讼。

3.首次规定通知鉴定人出庭应注意的事项

新规第79条规定,鉴定人依照民诉法第78条规定出庭作证的,法院应当于开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托鉴定机构的,应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。
本条是关于鉴定人出庭作证的操作性规定,此处应注意的是,法院通知鉴定人出庭的同时,应当向鉴定人明确要求其选派参与具体鉴定意见制作的鉴定人员出庭,并告知其需要出庭的理由、需要解答的问题及当庭可能需要展示的特殊证据等,以便鉴定人在出庭前做好充分准备,从而提高庭审效率。

 三、规范当事人在司法鉴定中的行为

1.规范申请鉴定的期限及未申请的后果

本条系新规第31条规定,主要由旧规第25条修改而成。
期限:当事人申请鉴定,应当在法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。此处将旧规的“在举证期限内提出”修改为“在人民法院指定期限内提出”,相对放宽了当事人申请鉴定的期间,更符合审判实践。
后果:应当承担举证不能的后果。情形:对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在法院指定期间内无正当理由出现下列情形致使待证事实无法查明的:
(1)不提出鉴定申请的;
(2)不预交鉴定费用的;
(3)拒不提供相关材料的。
此处将旧规中的“案件争议事实”、“该事实”统一表述为“待证事实”,将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,和相关法律和法规的用语保持一致。
实践中,如果经法院释明,负有举证责任的当事人在一审法院审理时拒不申请鉴定,二审审理中又申请鉴定的,原则上不应准许,但应注意建设工程类案件有例外规定。应注意的是,符合法院依职权调查收集证据条件的,不能适用本条规定。

2.规范当事人申请重新鉴定的情形及后果

新规第40条规定了应当准许重新鉴定的情形:
(1)鉴定人不具备相应资格的;
(2)鉴定程序严重违法的;
(3)鉴定意见明显依据不足的;
(4)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
不允许重新鉴定的情形:对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证等方法解决的。
重新鉴定的后果:原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
本条是在旧规第27条的基础上修改而成,新增鉴定意见瑕疵时进行补正的规定。对于鉴定意见存有瑕疵允许补正的,可以参照《司法鉴定程序规则》第41条的规定:
(1)图像、谱图、表格不清晰的;
(2)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;
(3)文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。
此外,如果鉴定意见的主要依据不足或者鉴定采用的技术标准错误的,应视情况确定采用补充鉴定还是重新委托鉴定。

3.规范当事人单方自行委托鉴定的效力

新规第41条规定,对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定的,法院应予准许。
本条是由旧规第28条修改而来,将旧规里的“有关部门”修改为“有关机构和人员”,拓宽了鉴定人的主体范围,将原“作出鉴定结论”修改为“出具的意见”。
单方鉴定的审查:自行委托所形成的鉴定意见不属于民诉法规定的八种法定证据类型中的鉴定意见,但可以准用私文书证的质证规则来处理。着重审查以下几个方面:
(1)对接受委托的专业机构的资格、资质进行审查;
(2)意见所依据的证据材料是否真实可靠进行审查;
(3)对意见形成过程进行审查;
(4)审查鉴定意见与案件的其他证据是否存在矛盾。
对于“足以反驳”的标准,需要提出异议的当事人提供相反的证据证明该意见存有不实之处,使其处于真伪不明的状态,动摇审判人员对此形成的心证结论。

03

证人证言作为民事诉讼八种证据类型之一,在民事诉讼中具有重要的地位。
为提高证人证言的诚信度,新规使用了15个条款完善证人作证制度,通过具结、伪证制裁的规定,增强证人内心约束,提高证人证言的可信度。此外,还新增了对证人保护的规定。
新规第67至78条及第96、98条对证人具结作出规定,主要有四个新变化:

 一、新增证人宣读保证书制度

新规第71条规定,法院应当要求证人在作证之前签署保证书,并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。
代为宣读的例外:证人确有正当理由不能宣读保证书的,由书记员代为宣读并进行说明。
拒绝具结的后果:证人拒绝签署或者宣读保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。
证人保证书的内容适用当事人保证书的规定。
本条系新增条款,是在民诉法解释第119条、第120条的基础上作出的补充规定。民诉法解释仅规定证人作证要签署保证书,此次新增必须宣读保证书。宣读保证书对证人的内心具有更强的威慑力,促使其诚信作证。
保证书即为具结书,其内容为结文,应该包括:证人保证如实陈述,绝无匿、饰、增、删,如有虚假陈述,愿意接受伪证制裁等。
实践中,除上述规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人外,如果证人作证时没有签署和宣读保证书的,证人证言不具有证明力,不能作为认定案件事实的依据。

 二、新增证人作证时不得宣读事先准备的书面材料的规定

新规第72条第2款规定,证人作证前不得旁听法庭审理,作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。
本条是在旧规第57条的基础上整理、补充形成,体现直接言辞原则,主要是为了规制实践中部分证人当庭采用宣读书面材料的形式作证,以促使证人如实陈述。
证人出庭作证时,应当客观陈述其亲身感知的事实,如果证人出庭作证仅是宣读事先准备的书面材料,则与提交书面证言无异,不能避免书面证言存在的弊端。
如果是属于“当事人言辞表达有障碍”的情形,证人也应通过变通方式当庭作证,而不得以提交事先准备好的书面证言方式作证。

 三、新增证人可以不出庭作证的情形

新规第68条第2款规定,双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的,证人可以不出庭作证。
应注意的是此款规定的“其他方式作证”也应符合民诉法第73条规定的形式:采用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。原则上尽可能的采用具有双向传输功能的技术手段。
在实践中,对于证人可以不出庭作证的情形,还有民诉法第73条规定的情形:
1.因健康原因不能出庭的;
2.因路途遥远,交通不便不能出庭的;
3.因自然灾害等不可抗力不能出庭的,
4.其他有正当理由不能出庭的。
上述情形,经法院准许,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

 四、新增证人保护和伪证制裁的规定

新规第78条规定,当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关,或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的,审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第110条,第111条的规定进行处罚。
证人故意作虚假陈述,诉讼参与人或则其他人以暴力、威胁、贿买等方法妨碍证人作证,或者在证人作证后以侮辱、诽谤、诬陷、恐吓、殴打等方式对证人打击报复的,法院应当根据情节,依照民事诉讼法第111条的规定,对行为人进行处罚。
本条系新增条款,是在民诉法第110条规定的基础上整理,归纳而成。通过加强对证人权益的保护,以期提高证人出庭率,维护诉讼秩序。本次规定主要体现在对证人的人身安全、人格利益和精神利益的保护。
明确对证人作伪证的处罚,有利于民事诉讼诚实信用原则的落地,使证人作证时能客观、完全、充分的陈述其对案件事实的感知。
上述处罚的后果主要有:训诫、责令退出法庭、罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

04

新规第49至59条对举证时限与证据交换进行了规定。本次修改,最大的亮点在于删除了旧规中逾期举证绝对失权的规定,将与之密切联系的“新的证据”规定删除并修改了举证时限,统一了尺度。
主要呈现以下五个特点:

一、删除证据绝对失权的规定

证据失权制度是指在法定或者指定期限内,负有举证责任的当事人没有向法院提供证据,在期限经过后不得再次提出,当事人因此失去举证权和证明权的制度。
依照旧规第34条的规定,当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利,除对方当事人同意外,法院对当事人逾期提交的证据,不组织质证。这是确立证据失权制度的关键条款。
证据绝对失权,导致案件的实体公正受到冲击。因此,2012年民诉法和2015年民诉法解释对证据失权制度进行了修改,证据的绝对失权变为相对失权。新规吸收了上述规定,采纳逾期证据,追求案件客观真实和实体公正。
总结起来,本次修改后,对于当事人逾期举证的,应适用民诉法第65条、民诉法解释第101条、第102条、新规第52条的规定,可分为5种情况:
1.客观原因引起的,视为未逾期;
2.虽无客观原因,但对方当事人未提异议的,视为未逾期;
3.非因故意或重大过失导致的,法院应当采纳,训诫;
4.故意或重大过失导致的,证据与案件基本事实有关的,采纳,训诫或罚款;
5.故意或重大过失导致的,但与案件基本事实无关,不采纳,仍属于证据失权。
应注意的是,无论当事人逾期举证是出于什么程度的主观过错,均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。
当事人如因新冠疫情影响举证的,首先应申请延期,尽量避免被认定为逾期举证。如未申请延期应及时向法院说明情况,并保留好无法及时举证的证据。

二、取消了证据交换的二次限制

新规第58条规定,当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的,法院应当再次组织证据交换。
本条是对旧规第40条规定的证据交换一般不超过两次,特殊情况除外的修改。新规删除证据交换的次数限制,并非是让当事人可以用拖延举证的方式拖延诉讼,而是因案而异,给予法官自由裁量权。

三、删除了“新的证据”的相关规定

“新的证据”是在严格的证据失权制度下,对于逾期举证的例外规定。随着证据失权制度的删除,“新的证据”的审查标准亦随之宽泛,因此,新规将旧规中第41至46条关于“新的证据”的规定删除。
新规仅在第51条第2款中关于“人民法院指定举证期限的,当事人提供新的证据的第二审案件的举证期限不少于十日”的规定中涉及到“新的证据”,此款规定也和民诉法解释第99条第2款规定的内容相同。
民诉法解释其他涉及 “新的证据”的规定主要体现在审判监督程序部分,即第387至397条及第411条的规定,主要是规范适用民诉法第200条 “有新的证据,足以推翻原判决,裁定的”作为再审事由的适用问题,已与旧规中“新的证据”的概念差别甚大。

四、统一法定举证期限,消除了过往法律冲突

新规第51条规定:举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。
法院指定举证期限的:
1.一审普通程序:不少于15日;
2.二审有新证据:不少于10日;
3.简易程序:不超过15日;
4.小额诉讼:不超过7日。
此外还规定举证期限届满后,当事人提供反驳证据或者补正证据的,法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的限制。
本条将旧规第33条进行了修改,新规所确定的举证期限,是在民诉法第65条、民诉法解释第99条、第266条、第277条的基础上整理、归纳,修改后,保持举证期限在立法上的统一。
此外,新规第50条对举证期限起算点进行了修改,从旧规的 “当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”调整为审理前的准备阶段中的任一时点,既便利实践灵活操作,又解决了旧规与民诉法解释存在的冲突,统一了尺度。
审理前的准备阶段,指自法院受理原告的起诉到开庭审理之前的阶段。

 五、新增逾期举证罚款数额的确定因素

新规第59条规定,法院对于逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼延迟的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款数额。
本条是新增条文,罚款的尺度应依照民诉法第115条第1款的规定,对个人的罚款金额,为人民币10万元以下。对单位罚款的金额,为人民币5万元以上100万元以下。
实践中,对于主观过错程度,仅限定于故意或者重大过失。对于故意和重大过失的区分,可以结合当事人的举证能力,获取证据的难易程度进行分辨。诉讼标的的金额应按照比例原则,做到“罚当其罪”。
应注意的是,法院罚款和对方当事人要求承担赔偿责任不冲突。罚款是法院为维护民事诉讼秩序,处罚妨碍民事诉讼行为,与赔偿对方损失的责任性质不同。如当事人因逾期举证被法院处以罚款,不能以此抗辩对方主张赔偿实际损失的责任。
近期,甘肃某公司因故意逾期举证被罚款五十万元,该公司已经缴纳了罚款,且其复议申请已被最高院驳回。

综上,虽然新规更注重保护当事人的实体权益,放宽了举证时限,但如果当事人故意或者重大过失逾期举证的,即使证据会被采纳,仍会面临训诫、罚款及赔偿对方损失的责任。

实践中,当事人应尽可能的一次性完成举证,以便法院尽快确定实质性争议焦点,更有利于维护自身权益。

05

电子数据即电子证据,是2012年民诉法修正时新增的一种证据形式。2015年民诉法解释对电子数据的含义做了原则性、概括性的规定。
为了适应信息技术的发展,增强电子数据在审判实践中的操作性,新规使用了6个条款进行了细化规定,分析如下(蓝色字体为法条原文):

一、新增电子数据范围的细化规定

依照新规第14条的规定,电子数据包括下列信息、电子文件:
(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;
(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;
(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(记录类信息)
(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;
(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
本条是对民诉法解释第116条的细化规定,是根据电子数据的表现形式和特点进行的归类整理,为当事人区分收集相关证据提供了指引。
其中第2款规定的网络平台发布的信息,还包括抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等发布的信息。其中我们日常用的“即时通信”主要有微信、QQ、阿里旺旺等。
在进行电子数据当事人身份识别时,应注意对未实名认证的当事人身份信息进行综合判断。如淘宝网交易使用的“旺旺”,商家系通过实名制认证,身份能够确定,但消费者还需通过联系电话、地址并结合聊天记录的内容综合判断。
第5款开放式的规定有利于大数据、云计算、区块链等新技术背景下为未来更多新类型的电子数据的出现预留空间。

二、新增电子数据 “视为原件”的规则

新规第15条第2款规定,当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。
本条是新增条文,电子数据判断的一个难点就是原件难以界定,新规拓展了原件的种类,只要电子数据在“功能上等同或者基本等同”于原件的效果,便可视为合法有效的原件。
应注意区分视听资料与电子数据对原件要求的不同:
以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体;
以电子数据作为证据的,除原件外,还可提供视为原件的资料。
根据民诉法解释第116条的规定,视听资料包括录音资料和影像资料。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。

三、修订电子数据的调查、收集、保全规定

新规第23条规定,人民法院调查收集视听资料、电子数据,应当要求被调查人提供原始载体。
提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的,适用前款规定。
本条是在旧规第22条规定的基础上修改而成,将旧规中“计算机数据”修改为“电子数据”,并对文字进行了提炼,并新增了第3款规定。
实践中,收集电子数据时应遵守民诉法解释第97条的规定,即:法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名,捺印或者盖章。
收集电子数据应遵循全面性原则,还应注意记录有关人员情况,相关的人员包括计算机及外设记录其营业管理活动状况的人,监视数据输入的管理人、对计算机及外设的硬件和程序编制的负责人等。

四、新增电子数据真实性判断方法

新规第93条规定,人民法院对于电子数据的真实性,应当结合下列因素综合判断:
(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠;
(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态,或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响;
(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段;
(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取,保存、传输、提取的方法是否可靠;
(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储;
(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当;
(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。
人民法院认为有必要的,可以通过鉴定或者勘验等方法,审查判断电子数据的真实性。
电子数据具有易伪造,易篡改的特征。电子数据真实性的判断是审判实践中的一个难题,相关司法解释也未做明确规定。本次修订,对于电子数据真实性判断的方法和依据,赋予了审判人员自由裁量权,为审判人员对电子数据的采信认定提供指引,也将有利于当事人在未经公证保全的情况下对电子数据举证。
本条规定对审判人员的相关专业技能提出了较高的挑战。鉴于实践中电子数据往往是证据链中的一个环节,并非单独的定案依据,如果通过对比上述条款,通过综合采信可以形成内心确认,则可以作出真实性判断。如果无法通过综合判断形成内心确信应及时通过鉴定或者勘验的方法确定真实性。
此外,对方当事人可以参照本条对电子数据的真实性进行反证,更有利于审判人员形成心证。
电子数据鉴定应遵循严格的规定,除适用民诉法、新规中关于司法鉴定的规定外,还应适用司法部颁布的《司法鉴定程序通则》、《电子数据司法鉴定通用实施规范》对电子数据等规定。
应注意的是第二款规定了计算机系统的软硬件环境处于非实质性异常状态时,仍可以确认电子数据的真实性。
关于电子数据真实性的认定标准,学术界、实务届目前尚无统一的理论和实务操作,按照最高院出版的《新规理解与适用》的观点,审判人员审查的焦点一般包括:
1.该电子数据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交,是否一致;
2.是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;
3.制作、存储、传输、出示电子数据的程序和环节是否合法,取证的主体是否有签名或盖章等;
4.内容是否真实,有无篡改、添加、拼凑等伪造变造的情形;
5.出示的电子数据是否是原件,如不是原件,是否附有无法调取原件的说明。

五、新增电子数据推定真实的情形

法律推定是解决待证事实无法直接证明的技术性手段。当直接认证电子数据的真实性难度过大时,可以用法律推定的方法来推定电子数据的真实性,从而置换对电子数据真实性的直接认定。
新规第94条规定,电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:
(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;
(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;(淘宝、京东、电子支付的银行系统等)
(三)在正常业务活动中形成的;(电子商务企业制作的电子账簿、电子发票、交管部门安装的检测器记录的违章记录等)
(四)以档案管理方式保管的;(从国家企业信息公示系统查询所得的资料等)
(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。
电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。
本条是新增条文,是关于电子数据推定真实的规定,如对方当事人提出电子数据生成、运行中存有技术性问题时,还应结合新规第93条进行综合判断。
第3款规定的“正常业务活动中形成的”相对应的是当事人为了诉讼目的制作的电子数据,如两者冲突,应采信正常业务往来中的电子数据。
电子数据的真实性还可以通过自认、适格证人作证、电子签名、专家辅助人等方式确定。适格证人是指在日常业务、工作或履职过程中对电子数据实施核验、检查的专业技术人员。
《电子签名法》确立了电子签名的法律效力,并且规定了电子签名人对私钥的妥善保管义务和推定过错责任。因而,在民事诉讼中,应当推定附有电子签名或采用了类似安全保障手段的电子书证为真。
“足以反驳”即当事人提交的反驳证据的证明力应能够动摇法官的心证基础,使电子数据的真实性处于真伪不明的状态。
“足以推翻”即当事人提交的否定公证文书真实性的证据的证明力应达到证明相反事实成立的程度。

六、新增书证提出命令可适用于电子数据

依照新规第99条的规定,关于书证的规定适用于视听资料、电子数据。因此,电子数据也适用于“书证提出命令”等规定,这拓宽了电子数据的获取渠道。

06

“书证提出命令”是指书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,法院应当责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
一般而言,民事诉讼采用的是“谁主张,谁举证”的基本原则。实践中,居于优势地位的当事人往往对证据也拥有更大的控制权,在其拒不向法院提交其控制的对其不利的证据的情况下,此时提出主张的一方在诉讼中将处于不利的诉讼地位,形成证据偏在的局面,而法院事实查明也很可能因此与客观事实存在较大差距,从而损害裁判的正当性,影响当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现。
但是,民事诉讼的当事人地位平等,一方无法强制另一方提供证据。为此,民诉法解释第112条首次提出“书证提出命令”制度,采取倒逼机制,促使掌握书证的一方交出书证。然而,因规定过于原则,实施后在司法实践中运用的并不多。
新规用第45至48条对“书证提出命令”制度进行细化与完善,为司法实践提供了明确的指引,主要呈现五个特点:

一、明确“书证提出命令”的申请条件

依照新规第45条的规定,向法院申请“书证提出命令”需要符合:
形式要件:书面申请
时间限制:举证期限届满前
申请对象:对方当事人
内容要件:
1.书证名称或者内容;
2.要证事实及事实的重要性;
3.对方当事人控制该书证的根据;
4.对方当事人应当提交该书证的理由。
法院审查要件:对方当事人否认控制书证的,法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。
其中,对于申请对象应做广义理解,包括:原告、被告、有独三及无独三中的被告型第三人。
实践中应注意的是当事人仅能就对方当事人控制的书证提出申请,不涉及诉讼外的第三人,这是我国“书证提出命令”制度虽借鉴大陆法系的规定但又有所不同的地方。日本、德国民诉法对“书证提出命令”的范围均包含诉讼外与诉讼无关的第三人。
有观点认为申请方应至少掌握书证的“复制品、照片、副本、节录本”等才有权申请,这种观点解读有误。当事人申请书证,虽应首先完成对象书证的特定化,但审查时,应区分申请人是否亲身参与而确定不同的特定化程度。如申请人亲身参与形成过程的,如合同文本、会议纪要、结算文件等,比较容易特定化。
对于申请人没有亲身参与形成过程的书证以及其无从了解详细内容的书证,按照最高院的观点,只要其对书证的描述能够达到明确对象书证的程度,即可视为完成书证的特定化,而不必对书证或者内容的准确无误作出过于苛刻的要求。
“要证事实及事实的重要性”,应达到对象书证对要证事实的证明有积极作用,且要证事实本身对于裁判具有重要意义的程度。
“对方当事人控制该书证的根据”的要求,隐含着对书证存在的证明要求。但书证存在以及对方当事人控制该书证的事实,有时并非需要证据证明,申请人能够陈述充分理由,足以让审判人员确信前述事实的,法院也可以作出事实存在的认定。

二、明确“书证提出命令”的审查程序

鉴于“书证提出命令”启动对当事人权利的重要影响,新规第46条对于法院的审查程序和参照依据进行了规定:
审查程序:应当听取对方当事人的意见,必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论;
不予准许:
1.当事人申请提交的书证不明确;
2.书证对于待证事实的证明无必要;
3.待证事实对于裁判结果无实质性影响;
4.书证未在对方当事人控制之下;
5.不符合新规第47条规定的属于控制书证的当事人应当提交书证的情形的。
审查结果:
理由成立:法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;
理由不成立:通知申请人。
其中审查程序是基于民事诉讼的辩论原则,要求法院在此过程中应充分听取双方当事人的意见,保障双方发表意见的机会和进行辩论的权利,这在一定程度上平衡了诉讼双方当事人的利益。
应注意的是,条款虽未对裁定的形式做特别规定,但实践中应以书面裁定为宜,相关文书样式可见最高院的《民事诉讼文书样式》(上册P92)。裁定书中应当写明申请人、书证持有人、申请提出的书证及范围、申请理由及裁定主文。其中裁定主文应当包括责令对方当事人于何时提出书证以及对方当事人违反书证提出义务时应承担的法律责任等内容。
另外按照民诉法第154条规定,对于书证提出命令的裁定是不可以上诉的。

三、明确“书证提出命令”的客体范围

依照新规第47条,以下情形,控制书证的当事人应当提交书证:
(一)引用文书:控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;
(二)利益文书:为对方当事人的利益制作的证书( 如“还款承诺”“遗嘱”等);
(三)权利文书:对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;
(四)账簿、记账原始凭证;
(五)其他:法院认为应当提交书证的其他情形。
质证的限制:前款所列书证,涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私,或者存在法院规定应当保密的情形的,提交后不得公开质证。
实践中,要求提交引用文书时应注意要求该当事人提交书证全部内容,不限于引用部分。如果仅抽取其中部分内容,无法判断该部分书证内容的完整性和真实性。
控制书证的当事人在他案中的诉讼地位包括原告、被告、有原告地位的有独三及被告型无独三,不包括辅助型第三人。
对于利益文书的审查,在主观方面,可以从制作书证的目的,动机等主观因素出发,结合当事人诉讼请求所需保护的利益进行综合判断。此处的利益,不仅指负有举证责任的当事人的利益,也包括负有举证责任的当事人与其他人拥有的共同利益。
第4款规定的“账簿、记账原始凭证”将有利于审理业委会诉物业公司返还小区公益收益的案件。物业公司将不能再以拒不提供账簿而逃避返还责任。

四、明确拒不履行“书证提出命令”的法律后果

不遵守“书证提出命令”,适用证明妨害法理来确定行为的法律后果。
依照新规第48条的规定,控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。
控制书证的当事人存在以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。
第1款规定与新规第95条规定的法律后果一致,也就是认定对方当事人主张的书证内容为真,通过这种间接强制的手段,促使书证控制人尽可能的提出书证。
第2款规定是对民诉法解释第113条的补充,该条规定的是当事人妨碍民事诉讼所导致的司法制裁措施,而新规在此规定了证据法上的后果,将对书证控制人产生更大的威慑力。

五、扩展 “书证提出命令”的适用范围

新规第99条第2款规定“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”,因此,对方当事人控制下的视听资料、电子数据,当事人也可以依照“书证提出命令”的要求向法院申请责令对方当事人提交。

07

一、修改免证事实的范围及效力  

免证事实,是指诉讼中当事人虽然就某一事实提出主张,但免除其提供证据证明的责任的事实。
旧规第9条对免证事实予以规定,民诉法解释第93条做出了修改,新规第10条又在此基础上进一步整理、修改。其中最主要的变化主要有两个方面: 
(一)限缩法院裁判确定事实有预决效力的范围
新规将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”限定为“基本事实”。只有经过了当事人充分攻击防御、认真争执的事实,并且属于本案核心争议的事实,才应当被赋予无需证明的效力。对于“基本事实”的理解应参照民诉法解释第335条的规定:民诉法第170条第1款第3项规定的基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决裁定的结果有实质性影响的事实。
原则上,刑事诉讼中的预决事实对于后行的民事、行政诉讼具有预决效力;民事诉讼、行政诉讼中的预决事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。
实践中,应注意此处所涉的司法裁判排除了域外法院裁判,既不包括外国法院作出的裁判,也不包括我国港澳台地区法院的裁判。
(二)生效仲裁裁决确认事实的预决效力有所下降
仲裁裁决强调效率,相比较法院判决,对当事人的程序保障等相对较弱,实践中对于是否应归入免证事实存有争议。
但仲裁实行一裁终局制度,其法律效力与生效民事裁判文书发生的法律效力相同,因此新规仍将其归为免证事实,但从旧规及民诉法解释规定的“当事人有相反证据足以推翻的除外”,降低到了“足以反驳”,实质上降低了仲裁裁决确认事实的预决效力。
从“足以推翻”到“足以反驳”,区别明显。
“足以反驳”是指当事人提出的反证的证明力不必达到推翻该事实的程度,只需要动摇免证事实对法官的心证基础,使其处于真伪不明的状态即可。
“足以推翻”则要达到提出证据证明相反事实成立的程度,才发生否定其预决效力的效果。

二、加强对当事人诉讼行为的约束

(一)新规第63条首次规定:当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述,并规定当事人故意作虚假陈述妨碍法院审理的,法院应根据情节给予罚款、拘留处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(二)新增当事人应当签署并宣读保证书制度
新规第65条新增“法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容”的规定,并规定了保证书应有的要素、当事人应当在保证书上签名、捺印等。
本条规定是对民诉法解释第110条规定的补充和完善。除需要宣读保证书外,还应注意民诉法解释的规定是法院“可以要求”当事人签署保证书”,新规是“应当要求”
通过前述分析可以看出,新规系通过完善当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及当事人、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定的制裁措施,推动民事诉讼诚实信用原则的落实。

三、降低了域外证据的证明标准

新规第16条对旧规第11条关于域外形成的证据的规定进行了较大修改,区分证据的不同性质规定不同的要求,将旧规中所有域外形成的证据均需公证认证的范围进行限缩:
依照新规,域外形成的证据需要履行的手续分为:
1.需公证认证的:身份关系;
2.需公证无需认证:公文书证;
3.无需公证认证:普通民商事法律关系的证据(通过诉讼中的质证检验即可)
4.除上述规定外,还可以“履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。

四、降低法院的释明责任

新规第53条规定:诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
本条规定将旧规第35条的规定进行了修改,将原规定中的“人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”的规定删除,并规定了例外情形。自此,降低了人民法院的释明责任,将认定不一致的法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理,兼顾当事人诉讼权利的保障和法院裁判的中立性及正当合法性。
与之相对应的,当事人根据法庭审理情况变更诉请后,不再要求法院必须重新指定举证期限,而是允许法院根据案件具体情况自由裁量。

五、首次规定降低程序性事项的证明标准

我国确立民事案件的证明标准为高度盖然性标准,但新规第86条第2款作了例外规定:
诉讼保全、回避等程序事项有关的事实,人民法院结合当事人的说明及相关证据,认为有关事实存在的可能性较大的,可以认定该事实存在。
此次修改,是为了保障当事人诉讼权利、推进诉讼程序的进行。
对于如何确定事实存在的可能性较大的问题,依照最高院观点,可参照民诉法解释第108条的规定,结合本证、反证的证明标准和要求进行判断。
如该事实的证明标准不是陷于真伪不明的状态,即其标准高于真伪不明,但又未达到高度可能性的标准时,可认定当事人主张的事实成立,反之,则不成立。

六、新增动产、不动产作为证据提交的操作性规定

动产:新规第12条规定:以动产作为证据的,应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的,当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。
人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后,应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。
不动产:新规第13条规定:当事人以不动产作为证据的,应当向人民法院提供该不动产的影像资料。
人民法院认为有必要的,应当通知双方当事人到场进行查验。

七、统一了时间尺度

此次新规将申请调查取证(第20条)、申请证据保全(第25条)、申请延长举证期限(第54条)、申请证人出庭作证(第69条)、书证提出命令(第45条)、申请专门知识人出庭(第83条)的时限全部进行了统一,均规定为“在举证期限届满前”提出,统一了时间尺度。

法眼劳动简介

法眼劳动-四川蓉城律师事务所旗下专业劳动律师品牌,由成都市政协委员、四川蓉城律师事务所高级合伙人、执行主任王劲夫律师带领团队中劳动仲裁经验丰富的专家律师创立,是四川蓉城律师事务所适应当前新形势下律师服务专业化而成立,其目的是为委托人和社会公众提供行业化、专业化、标准化的法律服务。

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5月1日,新版《证据规定》正式施(shang)行(xian)啦!

11条保留条款、41条修改条款、47条新增条款,有没有感觉变化很大?有没有感觉问题更多?那现在就赶快收好这集思广益的百问百答吧!

《证据规定》100问

Q1:(新规第1条)什么是起诉条件?什么是符合起诉条件的起诉证据?

A:根据民诉法第119条规定,起诉须符合如下条件:1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;2.有明确的被告;3.有具体的诉讼请求和事实、理由;4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。基于此,符合起诉条件的起诉证据就是指:1.原告的身份证明,诉讼权利能力和诉讼行为能力证据,或代理人代理权证据;2.被告的身份证明;3.作为原告诉讼请求基础的事实理由证据;4.法院有主管和管辖权的证据。

Q2:(新规第2条)法院应采用什么方式向当事人说明举证的要求及法律后果?

A:法院须采取书面方式向当事人说明举证要求及法律后果,若法院没有履行说明义务,导致当事人贻误举证时机,当事人以此提起上诉的,上级法院可以原审判决程序违法而撤销原审判决。

Q3:(新规第2条)法官是否有权力分配举证责任?

A:举证责任的分配具有法定性,即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官分配。旧规第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”新规已予以删除。

Q4:(新规第3条)当事人在非本案诉讼过程中的自认是否适用自认规则?

A:新规第3条规定当事人自认条件为“在诉讼过程中”,故只有当事人在本案中的陈述才适用自认规则。当事人在另案或其他场合作出的自认只可作为证据提交,由法官根据证据认证规则来判断其证明力,而非适用自认规则。

Q5: (新规第4条)一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示不知道或不记得,是否会被认定为拟制自认?

A:应区分情形处理。对于并非当事人亲历的事实,当事人陈述“不知”的,不能认定为拟制自认;如确系当事人亲历或者明知的事实,其陈述“不知道或者不记得”,则可适用拟制自认。

Q6:(新规第4条)诉讼代理人是否适用拟制自认?

A:诉讼代理人的自认必须以明示方式作出,不能是默示,即诉讼代理人不适用拟制自认。理由如下:第一,基于代理制度的性质要求,代理人只有在授权范围内作出积极的意思表示方可对当事人产生约束力;第二,从经验法则的角度,诉讼代理人就对方主张的事实表示沉默,可能系因不了解案情。法院若将该沉默视为自认,则与法院查明案件事实、作出准确判断的最终目的不符。

Q7:(新规第4条)就法院对基本事实的询问,诉讼代理人表示“需要进一步与当事人核实”,是否发生拟制自认的法律后果?

A:诉讼代理人可能因不了解案件某些事实,庭上无法回答法庭询问,需庭下与当事人核实,因此“需要进一步与当事人核实”的表述不发生拟制自认的后果。但若诉讼代理人向当事人核实事实之后,仍无一个明确表态,我们认为此时法庭是可以将该情形视为当事人不明确表示的情形,对当事人适用拟制自认。

Q8:(新规第5条)新规实施后,授权委托书是否还区分一般授权、特别授权?

A:区分,此次新规只是在自认环节上不再区分一般和特别授权。至于诉讼代理人是否有权代表当事人和解、调解,有无权利提出上诉或反诉等事宜,均须区分一般授权和特别授权。

Q9:(新规第5条)授权委托书怎样明确排除委托代理人自认?

A:就“受托人就事实对委托人不利的自认,委托人均不予认可”、“受托人不得对不利于委托人的事实进行自认”这类笼统的表态,我们认为是不行的。新规理解与适用举例“不得代为承认对方当事人陈述”,但我们认为此种表述仍过于宽泛,且会严重限制代理人在庭上发言,法官也需时刻区分哪些陈述是代理人有权为之,哪些需要当事人本人表态。因此,需要实践验证,新规此处授权委托书的明确排除该如何操作,大家也可在文末留言讨论。

Q10:(新规第5条)律师如何应对诉讼过程中错误自认的风险?

A:为尽量化解律师错误自认的风险,我们建议普通案件须注重庭前与当事人核对事实,重大案件尽量争取进行模拟庭审。如确有必要,可考虑与当事人一同出庭。

Q11:(新规第6条)普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人作出的自认,是否对未作出自认的其他诉讼人有影响?

A:原则上不直接影响。但是,普通共同诉讼中各方诉的标的是同一种类,对于同一种类的标的诉讼,有的人说法是A有的人说法是B,显然互相之间是存在冲突的,该冲突会影响法官自由心证。因此,我们认为即便是普通共同诉讼,一人自认实际上对其他人或多或少会产生影响。

Q12:(新规第6条)必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人自认,其他人否认,对自认的人是否发生自认效力?

A:必要共同诉讼中,因诉讼标的同一,所以一人自认不仅对他人不发生自认效力,对自认人自己也不发生自认效力。例如,一起遗产继承纠纷案中,老大起诉老二和老三,老大主张父亲曾经把美玉赠与他,美玉不应再作为遗产进行分配。就老大提出的主张,老二说父亲确将美玉赠与老大;但是老三不认可,老三陈述父亲当时只是把美玉交给老大保管,并未赠与,美玉仍应作为遗产分配。此时,老二自认,老三不认可,我们认为根据新规,老大还须举证证明父亲将美玉赠与他,其举证责任不能免除。

Q13:(新规第8条)哪些事实不适用有关自认的规定?

A:民诉法解释第96条规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益;涉及身份关系;涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼(公益诉讼);当事人有恶意串通损害他人合法权益可能;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等事实,不能适用有关自认的规定。

Q14:(新规第13条)当事人以不动产作为证据的,应向法院提供该不动产的影像资料,该影像资料是否只能录像,不能拍照?

A:我们认为,影像资料是可以有多种表达方式的,既可以是录制视频,也可以是照片。

Q15:(新规第15条)什么是视听资料的原始载体?

A:视听资料储存在模拟信号中,它的载体一般呈现为录影带、录像带、录音带等。

Q16:(新规第15条)哪些可视为电子数据的原件?

A:新规规定电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。如最始生成、存储数据的电脑硬盘就是电子数据原件,该数据复制到移动U盘上(与原件一致),或打印成可读物,该U盘、可读物即可视为电子数据的原件。但又恰因电子数据易被删改,所以视为原件的证据与原件证据是否一致,是否直接来源于原件的识别就非常重要。

Q17:(新规第15条)主要从哪些方面判断电子副本可视为电子数据原件?

A:可以从电子副本是否可准确反映原始数据内容的输出物或显示物;是否具有最终完整性和可供随时调取查用;双方当事人是否对其提出原始性异议;是否经公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻;是否附加可靠电子签名或其他安全程序保障;是否满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准等角度判断。

Q18:(新规第15条)手机(电子介质)录音、录像属于视听资料还是电子数据证据?

A:新规理解与适用载明“视听资料,是指借助录音、录像、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料”;“当电子数据这些数字、编码依靠电子信息设备外化成具有思想内容的、直观的、可视可听的声音和影像时,就形成了视听资料”, 如上,音、像资料均属于视听资料。但根据民诉法解释第116条规定,存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用于电子数据的规定。由此可见,从证据种类而言,存储在模拟信号介质中的音、像资料归属于视听资料证据,而存储在电子介质中的音、像资料归属于电子数据证据,而非仅仅适用于电子数据规则。据此,我们认为,手机(电子介质)录音、录像应归属于电子数据证据。

Q19:(新规第16条)域外公证机关有哪些?

A:《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》(2018年1月16日)提出:“公证机关指根据该国法律,有权就特定事项履行证明职责的机关或者个人,如公证处、行政机构、自治团体、协会、法院,公证人、法官、行政公职人员、律师、船长等。”可作为参考。

Q20:(新规第16条)域外形成的私文书证(不涉及身份关系)是否需经公证?

A:不需要,基于普通民商事纠纷产生的普通书证,可以靠当事人质证解决证据真实性问题。

Q21:(新规第17条)外文书证或外文说明资料所附的中文译本是否须随同公证或认证?

A:新旧规理解与适用均明确“该外文书证或外文说明资料所附的中文译本,应随同一起公证和(或)认证,或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后,方具有与外文书证或者外文说明资料同等的效力。”虽然实践中,确有认可在域内翻译的情形,但我们还是建议严格按照理解与适用进行操作。此外,若外文书证是域外形成的私文书证(不涉及身份关系),是不需要公证、认证,其翻译也当然可以在域内进行,无需公证。或本身就是域内形成的外文书证,也当然可在域内翻译,无需公证。

Q22:(新规第19条)证据目录中须列举的项目包括什么?

A:我们建议证据目录中列明序号、证据来源、证明对象、证据内容、页码等项目。

Q23:(新规第20条)新规没有对当事人申请法院调查收集证据设置申请条件,是不是只要当事人没有收集到的证据都可以申请法院收集?

A:不是,仍需满足《民诉法解释》第94条第1款规定情形,即证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取;涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私;当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据等,当事人才能申请法院调查收集。

Q24:(新规第20条)当事人申请法院调查收集证据必须以书面方式进行申请吗?

A:旧规理解与适用认为对于当事人违反书面形式申请法院调查收集证据的,法院应先行阐明要求,经阐明后当事人仍不补正的,再行驳回申请。但是,民诉法解释理解与适用对此有变通,即对于当事人书面申请有困难,或者简易程序无书面申请必要的,法院应将当事人口头申请的内容予以明确记录,由当事人签字或捺印,以此替代书面申请。

Q25:(新规第20条)新规视角下,法院不同意当事人调查取证申请的,当事人是否还能向法院申请复议?

A:根据旧规第19条第2款规定,若法院不同意当事人调查取证申请,当事人是可以在收到法院通知书的次日起三日内向受理申请的法院书面申请复议一次。但新规将前款规定删除,说明当事人不能再申请复议。

Q26:(新规第27条)“拍照”是否可继续作为证据保全的方法?

A:虽新规第27条第2款列举保全方式时,未再明确罗列“拍照”这一保全方式,但是最高法院认为在保全过程中确须拍照的,还是可以采用拍照方式。

Q27:(新规第27条)民诉法规定的八种证据是否均可保全?

A:原则上八种证据均可保全,只是保全方法不一样而已。比如要保全证人证言,法官可通过询问或者做笔录的方式进行证据保全。

Q28:(新规第28条)哪些情形属于诉讼保全错误需要赔偿的情形?证据保全错误和当事人的后续诉讼结果是否可画等号?

A:保全错误造成损失适用侵权损害赔偿,即关注侵权行为、过错、损害结果、因果关系要件。

保全是否存在过错,不能简单地以申请人诉讼请求或抗辩主张是否得到支持作为判断标准。对证据保全错误的判断,要根据申请保全的对象、方式以及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等,考察其申请证据保全是否适当。

同时须提示大家注意,保全时尽量采用对证据持有人影响最小的一种方式,保全尽量采用查封、扣押外的其他保全方式,或查封、扣押后允许被保全人继续使用证据的方式。证据保全和财产保全还有一点是非常不同的,财产保全必须要等到诉讼结束之后,它是保障后续执行的,但是证据保全只要是质证完毕,证据被法院查证之后,就可以及时解除保全措施,不必等到诉讼结束。

Q29:(新规第30条)当事人主动申请鉴定有时限要求吗?

A:根据民诉法解释,当事人申请鉴定的,可以在举证期限届满前提出;若法院在审理案件过程中认为待证事实需通过鉴定意见证明的,会向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间,此时,当事人应当在法院指定期间申请鉴定。

Q30:(新规第30条)再审申请期间,再审申请人申请法院委托鉴定的,法院是否准许?

A:民诉法解释第399条规定,审查再审申请期间,再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的,法院不予准许。但如果当事人在原审中依法申请鉴定,原审法院应当准许而未予准许,且未经鉴定可能影响案件基本事实认定的,说明原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明,可以依据民事诉讼法第200条第2项的规定审查处理。

Q31:(新规第31条)当事人不主动申请,法院释明后仍不申请,但法院又认为需要鉴定的,法院可否依职权启动鉴定?

A:法院依职权启动鉴定仅限于涉及民诉法解释第96条规定的情形。如非该条规定情形法院不能依职权启动鉴定,而会根据举证责任分配进行处理。即当事人承担举证责任,应该申请鉴定而不申请鉴定,就须承担不利法律后果。

Q32:(新规第32条)如何判断鉴定人是否具有相应资质?

A:可通过国家司法鉴定名录网进行查询。

Q33:(新规第32条)鉴定程序中,法院指定或双方当事人协商确定的鉴定人可否是自然人?

A:法院在实践中主要是委托鉴定机构进行鉴定,但并不排除委托自然人进行鉴定的情况,只是委托自然人鉴定的情形较少。目前,我国逐步建立了不同领域、行业的鉴定人专家名册或专家库,比如医疗事故技术鉴定中的专家库。

Q34:(新规第35条)鉴定期限一般多长时间?

A:《司法鉴定程序通则》第28条明确规定:司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。

鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经鉴定机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。

司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。

Q35:(新规第38条)当事人对鉴定书内容只要有异议就能使法院通知鉴定人出庭?

A:不能。根据新规第37条和第38条规定,当事人若对鉴定书的内容有异议的,法院会先要求鉴定人就异议作出解释、说明或者补充。在当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议,且预交了鉴定人出庭费用之后,法院才会通知鉴定人出庭。

Q36:(新规第40条)“鉴定意见明显依据不足”主要指什么情形?

A:鉴定材料不真实、不充分或者取得方式不合法;鉴定所依据的原理、方法有问题等均属于“鉴定意见明显依据不足”。

Q37:(新规第40条)法院准许重新鉴定情形下,鉴定机构如何确定?

A:根据《司法鉴定通则》第32条规定,法院准许重新鉴定的情形下,应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构,进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

Q38:(新规第40条)司法鉴定意见出具后,什么情形下司法鉴定机构补充鉴定?

A:根据《司法鉴定程序通则》第30条规定,有下列情形之一的,司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:(一)原委托鉴定事项有遗漏的;(二)办案机关就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;(三)其他需要补充鉴定的情形。

补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。

Q39:(新规第40条)法院准许重新鉴定后,当事人如何要求原鉴定机构退费?

A:需向法院申请,最高人民法院网有相应诉讼文书样式可参考。

Q40:(新规第41条)当事人自行委托鉴定机构出具的意见是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据吗?

A:民诉法上的鉴定意见只能由法院委托鉴定机构出具,只有法院委托鉴定机构出具的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据。当事人也可以自行委托鉴定机构出具意见,但该意见仅是一般书证。

Q41:(新规第41条)新规视角下,单方委托鉴定机构出具的意见更不易被采纳,是否意味着以后均需在诉讼中再申请鉴定,但这样起诉金额就无法预先明确?

A:我们倾向建议在诉讼程序中通过向法院申请,由法院委托鉴定机构进行鉴定。因为通过前述方式作出的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见,对方也不容易反驳。当然,每一个案件均有不同处理方式,具体可根据情况决定是否在诉讼程序前单方鉴定。如果考虑进入诉讼程序再行鉴定,起诉时可预估诉请金额,待鉴定意见明确之后再相应变更诉讼请求金额。

Q42:(新规第41条)行政主管部门对专门性问题进行认定过程中所作的鉴定报告(交警队交通事故责任认定书、医学会医疗事故等级鉴定、火灾事故认定等)是否属于鉴定意见?

A:非法院委托的鉴定都不属于鉴定意见证据。这类行政主管部门出具的鉴定报告还是作为书证,如属于具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书则是公文书,该公文书作为证据使用时即为公文书证。

Q43:(新规第45条)“书证提出命令”制度是否适用于诉讼外的第三人?

A:国外部分国家“书证提出命令”是适用于诉讼外第三人的,但由于我国的“书证提出命令”制度是由司法解释创设,而司法解释本身的局限性使其不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务,因此,目前书证提出命令不涉及诉讼外的第三人。

Q44:(新规第48条)鉴定所需资料由另一方持有,而另一方拒不提供,导致无法鉴定,该责任由谁承担?

A:因控制鉴定材料的一方当事人拒不提供鉴定材料导致鉴定不能,该不利结果应由控制书证的一方当事人承担。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条和第十二条也涉及该问题的处理方式。该《规程》第十一条规定,当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料,控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的,人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。

《规程》第十二条规定,控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料,导致鉴定无法进行的,人民法院可以终结鉴定,由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果;双方均有能力提供,经释明后均未提供的,由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

Q45:(新规第49条)被告须在什么时间内提起管辖权异议?

A:被告须在答辩期限届满前提出管辖权异议,即收到起诉状之日起十五日内提起管辖权异议。

Q46:(新规第50条)“审理前的准备阶段”具体指哪一阶段?

A:《民诉法解释理解与适用》认为“审理前的准备阶段”系指答辩期届满后至开庭审理前的阶段,但《新规理解与适用》改变了起算点,认为“审理前的准备阶段”系指法院受理原告起诉后至开庭审理前。

Q47:(新规第50条)审理前的准备阶段,具体包括哪些工作内容?

A:1.起诉状副本发送被告,要求被告提出答辩状,将答辩状副本发送原告;2.告知诉讼权利义务与合议庭组成人员;3.处理管辖异议;4.审核诉讼材料,调查收集必要的证据;5.追加当事人;6.处理案件分流事项等。

Q48:(新规第52条)如何判断当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍?

A:如发生自然灾害等不可抗力、社会事件以及非当事人自身所能控制的因素时,可认定为当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍。

Q49:(新规第53条)“当事人变更诉讼请求”时,法院到底是“应当”根据案件具体情况重新确定举证期限,还是“可以”根据案件具体情况重新确定举证期限?

A:我们认为新规第53条其实是新规第55条的例外情形。即通常情况下,当事人变更诉讼请求时,根据新规55条规定,法院应当根据案件情况重新指定举证期限。但在当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院认定不一致时,若当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,因为此时诉辩双方仅是对法律关系和民事行为的效力产生分歧,对案件基本事实和证据没有太多争议,此时根据新规53条规定,就可以由法院根据具体情况判断是否需要重新指定举证期限。

Q50:(新规第54条)举证期限延长后,当事人提交证据仍然有困难,能否再次申请延长举证期限?

A:《民诉法解释》第100条对该问题并未明确,对于确实存在特殊情况需再次延长举证期限的,法院可根据案件具体情况决定是否准许再次延期,以避免因客观障碍在延长的举证期限内仍无法举证的当事人承担证据上的不利后果。为避免举证期限规定被架空,法院也会对延长举证期限的申请理由从严掌握。

Q51:(新规第55条)当事人、有独立请求权或无独立请求权第三人新加入诉讼时,其他原当事人在法院重新确定的举证期限内所补充的证据是否会受到限制?

A:原则上应限于与新参加诉讼当事人有关的证据。

Q52:(新规第55条)新参加诉讼的当事人放弃举证期限的,其他当事人能否要求法院重新指定举证期限?

A:在追加新当事人参加诉讼的情形下,法院重新指定举证期限主要是为了保护新参加诉讼当事人的诉讼利益,给予其充分的举证和答辩时间。新参加诉讼的当事人若明确表示放弃举证期限的,法院未重新指定举证期限并未违反相关法律规定,其他当事人也不能要求法院重新指定举证期限。

Q53:(新规第56条)证据交换终结后,当事人在庭审中或庭审后又提交证据,此类证据能否再组织质证?

A:  就证据交换终结(举证期限届满)后,当事人才提交的证据,法院首先会责令当事人说明逾期提交的理由,若因客观原因造成,法院会同意再次组织质证;若非因当事人故意或重大过失造成,法院也会再次组织质证,但会对当事人予以训诫;若因当事人故意或重大过失造成,但该证据与案件基本事实有关,法院也会再次组织质证,只是会对当事人予以训诫或罚款;若因当事人故意或重大过失造成,且该证据与案件基本事实无关,法院就不会采纳该证据,也不会再组织质证。

Q54:(新规第56条)证据交换与庭前会议二者是什么关系?

A:  根据民诉法解释第225条规定,庭前会议可以包括下列内容:(一)明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见;(二)审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉,以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求;(三)根据当事人的申请决定调查收集证据,委托鉴定,要求当事人提供证据,进行勘验,进行证据保全;(四)组织交换证据;(五)归纳争议焦点;(六)进行调解。法院也可以单独组织证据交换,以便整理证据、固定争点。

Q55:(新规第56条)若举证期限届满之日早于证据交换之日,举证期限会自动延长?

A:不会。我们建议在法院明确指定的举证期限前完成举证。

Q56:(新规第56条)若举证期限届满之日晚于证据交换之日,举证期限提前届满?

A:我们建议在法院指定的证据交换之日前完成举证。

Q57:(新规第57条)法官助理和书记员是否可以主持证据交换?

A:旧规理解与适用认为主持证据交换的可以是合议庭的组成人员,也可以是书记员或者是合议庭之外的审判人员,比如说法官助理。现新规理解与适用改变了前述观点,认为证据交换应当由审判员或者是合议庭主持。

根据《最高人民法院司法责任制实施意见(施行)》第13条规定,法官助理可以协助法官组织庭前证据交换,可以根据案件的实际情况,由合议庭委托法官助理协助主持证据交换。但法官助理主持证据交换,只是辅助性的,作为承办法官不能主持时的补充。

书记员不应主持证据交换,可以做接收证据的工作,但如果需要对当事人质证意见进行记录,则不能单独由书记员进行。

Q58:(新规第57条)证据交换可采用什么方式?

A:当场交换、书面交换、线上交换、电话会议或视频会议交换等方式均可,法院可以根据当事人的意见和工作安排灵活确定证据交换方式。既要防止证据交换简单化、程序化,使之流于形式,也要防止证据交换庭审化。

Q59:(新规第57条)证据交换是否可以公开?

A:新规理解与适用认为证据交换区别于正式庭审,虽然当事人在场,但是不对外公开。

Q60:(新规第58条)证据交换可以有几次机会?

A:新规并未规定诉讼中可以进行几次证据交换。实际上,当事人提交反驳证据、补强证据的,法院都可以再次组织证据交换,并无强制的次数限制。

Q61: (新规第60条)如何对证据真实性发表举证或质证意见?

A:证据真实性是指证据证明事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的,不是以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据真实性包括两个基本方面:第一,形式真实,即证据形成过程真实,非伪造;第二,内容真实,是对案件有关事实的客观记载和反映。据此,我们对证据真实性发表举证或质证意见时也应尽量围绕前述两方面展开。

Q62: (新规第60条)如何理解证据的关联性?

A: 证据关联性指证据应与待证事实之间存在实质性联系,对案件待证事实有证明作用,而不是指与当事人自行主张证明事实的关联性。

Q63: (新规第60条)如何理解证据的合法性内涵?

A: 证据的合法性指证据的收集和提供需符合法定程序,不为法律所禁止。证据合法性主要涉及证据形成的合法性和证据形式的合法性。证据形成的合法性主要系指证据的调查、收集须符合法律规定的程序和要求,即适格主体通过合法程序、方法形成或获取证据。证据形式的合法性即指证据须符合法律规定的要求,例单位向法院提供的证据材料,须单位负责人及制作材料人签字或盖章,并加盖单位印章。

Q64:(新规第60条)未经对方当事人同意私自录制的谈话内容均是不合法的证据吗?

A:虽然《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能够作为证据使用问题的批复》(法复[1995]2号)提出:“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音材料,不能作为证据使用。”但在(2015)民提字第212号案中,最高法院提出对批复应当理解为对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。因此,在公众场所进行的录制,即便未经对方当事人同意,也未侵犯任何人的合法权益。

Q65: (新规第60条)证据的证据能力和证明力之间有何区别与联系?

A: 证据的证据能力是指证据作为定案根据时应当具有的性质,判断某证据是否具备证据能力,即判断某证据是否符合真实性、合法性和关联性要求。证明力是指证据事实对案件事实证明作用有无、证明程度大小的问题。须先判断证据是否具备证据能力,之后才判断该证据证明力有无及大小问题。

Q66: (新规第60条)只有当事人在正式庭审质证程序中发表过质证意见的证据,才算质证过的证据?

A:不是。根据新规,当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据,也视为质证过的证据。

Q67:(新规第61条)对书证、物证、视听资料等证据进行质证时,新规将当事人“有权要求”出示证据的原件或原物改为“应当出示”,说明原件要求更为严格,但确无原件的应该如何处理?

A:首先,根据新规我们需要主动出示原件。根据新规第87条规定,审判人员在审核证据时也需要审核证据原件。若无原件的话,根据新规第90条规定,不能单独作为认定案件事实的根据。此规则也要求我们律师在日常和当事人的沟通过程中,要尽量向当事人强调原件规则。

如果确无原件,我们认为大家也只能是尽量寻找其他的证据进行组合,形成证据链,用以证明待证事实。例如,某交易中主合同当事人无法找到原件,那么我们可以尝试向法庭举示补充协议的原件和履行主合同约定义务的相关单据原件,以此证实主合同的复印件所载内容系真实的,可以采信。

Q68:(新规第62条)法院根据当事人申请调查收集的证据能否作为提出申请一方当事人的证据?

A:法院根据当事人申请调查收集的证据仍然是作为提出申请一方当事人提供的证据。新规62条第2款也明确了法院根据当事人申请调查收集证据的质证方法,即先由法院对调查收集证据的情况进行说明,然后申请调取证据的当事人举示该证据,对证据内容、证明目的等进行陈述;对方当事人、第三人进行质证;就对方当事人和第三人提出的异议,申请调取证据一方可再进行解释、说明。

Q69:(新规63条)如果当事人是公司法人,在法院要求当事人到场接受询问时,当事人本人如何确定?

A:我们认为如果是公司法人,当事人本人应指法定代表人或负责人。当然,公司的法定代表人因不是具体业务经办人,所以可能根本就不太了解案件事实,该情况法院在通知时肯定会予以考量。如果法院觉得公司法定代表人应知晓,此时法院还是会通知法定代表人到场进行说明的。如果法定代表人确实不知晓该情形,而是公司员工才知晓,此时公司员工可以以证人的身份出庭作证。

Q70:(新规64条)当事人接受法庭询问是不是必须到庭?

A:新规第64条规定当事人本人“到场”就案件的有关事实接受法院询问,而非“到庭”接受法院询问。这种表述上的变化,是为了适应审判实践的需要。法院认为有必要,可以在调查和询问的过程中要求当事人本人到场接受询问。

Q71:(新规第66条)当事人可以不到场接受法院询问的正当理由有哪些?

A:可以参考民诉法第73条证人不出庭作证的正当理由:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;(四)其他有正当理由不能出庭的。

Q72:(新规第67条)审判人员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员是否能作为证人?

A:审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员如果在自己参与的案件中作为证人就可能影响审判的公正性,因此这些人不能在本案中作为证人。

Q73:(新规67条)单位出具的证明材料属于书证还是证人证言?

A:有关单位出具的证明材料本质上属于证人证言性质,是在案件事实发生后,一般是诉讼过程中由有关单位出具,因此,对证明材料在形式上要求更为严格。在证据采信上,其证明力也较书证之证明力弱,人民法院可以进行调查核实,如果单位及制作证明材料的人员拒绝调查核实的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。对于书证,人民法院一般无需再进行调查核实,即使进行调查核实,作出书证的单位或个人拒绝的,亦不能当然否认该书证的证明效力。

Q74:(新规第68条)证人出庭作证有哪些方式? 

A:证人出庭作证的主要方式如下:1.出庭作证为原则;2.法院主持下且双方当事人在场的情形(审理前的准备阶段或调查、询问等),这种情形视为证人出庭作证;3.双方当事人同意,且法院准许,可使用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。4.有正当理由不能出庭的(健康、路途、交通、不可抗力等),可使用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

Q75:(新规第72条)证人作证之前能否观看庭审直播?

A:不能观看,因为看庭审直播和旁听庭审效果是一样的,可能会干扰到证人作证。

Q76:(新规第72条)证人作证时,能否以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言?

A:证人作证时应当客观陈述其亲身感知的事实,不能以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

Q77:(新规第74条)庭审时,询问证人的顺序是怎么样的?

A:证人向法官陈述证言→法官询问→经法庭允许,当事人或代理人发问→如有必要,证人之间对质、证人与当事人之间对质。

Q78:(新规第74条)询问证人环节,经当事人申请,证人对质询问就一定能进行吗?

A:不一定,对质询问规则原则上应当在询问证人的最后阶段进行,且对质询问作为补充手段,只有在人民法院认为有必要时方能进行。

Q79:(新规第75条)当事人可否直接将证人出庭作证费用交与证人?

A:不行。当事人须先把出庭作证的费用交给法院,由法院支付给证人。

Q80:(新规第75条)证人出庭作证费用系在证人作证前支付,还是作证后支付?

A:原则上应作证后支付,因为不确定证人作证是否为有效作证,比如说证人到庭之后拒绝签署保证书,此时不应向该证人支付费用。

Q81:(新规第75条)证人出庭作证的费用范围是什么?

A:证人出庭作证的费用的范围是合理的支出,例如交通费、住宿费、生活费和误工费。

Q82:(新规第76条)证人出庭作证是否需要提交书面证言?

A:只有使用书面证言方式作证时才需要提交书面证言,其他不需要提交。

Q83:(新规第83条)有专门知识的人出庭,属于什么证据种类?

A:有专门知识的人只能就鉴定意见发表质证意见或就专业问题发表意见,属于辅助诉讼角色。因此该类证据是当事人陈述证据,非证人证言。

Q84:(新规第83条)可以用口头申请的方式申请专门知识的人出庭吗?

A:不可以。申请只能以书面方式提出,口头申请并不发生申请的效果,未提交申请书的,视为未提出申请。如果当事人在法院询问、开庭审理过程中以口头方式当场提出的,其申请时间应当以其提交申请书时确定。由于当事人的申请行为可以视为其举证的行为,当事人提交申请书时间在举证期限届满后的,则产生逾期举证的后果。

Q85:(新规第84条)有专门的知识的人参与诉讼活动的范围是什么?

A:有专门知识的人在庭审中仅能对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见,除此之外,不得参与其他庭审活动。

Q86:(新规第89条)当事人拒绝对某一证据发表质证意见的,经法院释明之后仍不明确表示肯定或否定的,是否视为不利自认?

A:不适用,拒绝发表质证意见,法院应当依据证据审核认定规则并结合案件其他证据情况对该证据予以审核认定。

Q87:(新规第89条)当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料当中认可的证据,可否作为新规第89条规定的“当事人认可的证据”,法院直接予以确认?

A:不可以。对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据,法院仍应组织质证,当事人仍表示认可的,法院方可作为当事人认可的证据予以确认。

Q88:(新规第89条)当事人对认可的证据反悔的,法院如何处理?

A:新规第63条,当事人的陈述与此前陈述不一致的,人民法院应当责令其说明理由,并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。同时,民诉法解释第229条,法院应当责令其说明理由。必要时,可以责令其提供相应证据。法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以列入争议焦点进行审理。

Q89:(新规第89条)当事人对证据予以认可是否等于对事实予以认可?

A:不等于。对事实的认可,意味着免除对方的举证责任,确认事实。对证据的认可,意味着对证据予以确认,但证据到事实仍有距离。

Q90:(新规第90条)与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根本,该“利害关系”包括哪些?

A:包括“亲属关系”;“其他密切关系”如世交、长期合作关系;“不利关系”如长期不和睦关系、激烈竞争关系等。与一方“有利关系”所作的对该方有利证言,及与一方“不利关系”所作的对该方不利证言均不能单独作为认定案件事实的根据。

Q91:(新规第90条)某一证据不能单独作为认定案件事实的依据,那么还需要几个其他证据一起,才能证明案件事实?

A:法律不可能规定还需要几个补强证据。需要当事人自行判断证据或证据链条需要达到何种证明标准,是“高度可能性”,还是“排除合理怀疑”,抑或“可能性较大”,并检视己方举证是否已达到相应证明标准。

Q92:(新规第91条)什么是公文书证?

A:具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书是公文书,公文书作为证据使用时,即为公文书证。

Q93:(新规第93条)判断电子数据真实性,新规虽然有规定,但仍感觉不知如何判断电子数据真实性?

A:提示大家关注新规第93条第2款规定,法院认为有必要的可以通过鉴定或者勘验的方法,审查判断电子数据的真实性。由此可见,其实不仅是我们,法院实际上对于这类专业性和技术性较强的问题也无法完全准确判断。因此,我们倾向建议大家及时申请鉴定或勘验,以此解决电子数据真实性问题。

Q94:(新规第94条)电子数据由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的,法院可以确认真实性,记录和保存电子数据的中立第三方平台有哪些?

A:如网络购物中的淘宝、京东等第三方平台,收发电子邮件的服务提供商,电子支付的银行系统。

Q95:(新规第94条)电子数据在正常业务活动中形成的,法院可以确认真实性,正常业务活动中形成的电子数据指哪些?

A:各民事主体在日常业务活动中按照行业惯例、业务习惯形成的电子数据,如银行在营业厅拍摄的监控录像;银行综合核算系统产生的流水账表、交易明细等每日交易记录;交通管理部门在交通道口安装的检测器录制的违章记录;电子商务企业在日常运营中制作的电子账簿、电子发票等。

Q96:(新规第94条)电子数据以档案管理方式保管的,法院可以确认真实性,以档案惯例方式保管的电子数据指哪些?

A:例如电子数据《企业信用信息公示报告》,该证据系从国家企业信息公示系统上查询所得,该信息与从注册地登记机关调取的档案机读材料具有同源性,应与传统档案机读材料具有相同的证据效力。

Q97:(新规第95条)新规第95条证明妨害规则与新规第48条不遵守“书证提出命令”后果二者有什么不同?

A:第一,适用阶段不同,第48条适用在证据的调查收集与保全阶段,第95条适用于证据的审核认定阶段;第二,适用证据种类不同,第48条仅适用于书证、视听资料、电子数据;第95条适用于全部证据种类;第三,后果不同,第48条“认定主张的书证内容为真实”,或毁灭书证、致使不能使用的“认定主张该书证证明的事实为真实”;第95条“认定主张该证据的内容不利于控制人成立”。

Q98:(新规第100条)新规施行后,旧规是否不再适用了?

A:新规保留旧规11条,修改41条,新增47条。这个问题可从三个层面认识:第一,删除的条文全部不再适用,如在其他司法解释中有相同规定,直接适用其他司法解释;第二,保留的11个条文适用新规即可;第三,证据新规系对旧规的全面修订,修订后的规定将替代旧规,自2020年5月1日新规适用后,旧规不再适用。

Q99:(新规第100条)新规施行后,尚未审结的案件是否适用新规?

A:新规实施后,无论是按第一审程序还是按第二审程序尚未审结的案件,均适用新规。

Q100:(新规第100条)新规施行前已经终审的案件,当事人是否能以新规为根据申请再审?

A:就已经审结的案件,当事人不能以新规内容为根据申请再审。但根据审判监督程序进入再审程序的案件,基于新规系民诉法证据规则的解释,应当贯彻“程序从新”的精神,适用新规。

证据不牢,地动山摇。这次实实在在的百问百答,相信一定能给你一次性讲透核心!

法律服务范围

一  企业劳动人事制度管理法律服务

企业建立完善的劳动人事制度有助于减少劳动争议的发生,提高员工工作效率,帮助企业提高发展速度。

1、企业劳动合同的起草、修改和审查;

2、企业规章制度起草、修改和审查;

3、向企业及时提供相关劳动人事新法规和规章、提供劳动人事政策、劳动人事法律法规咨询;

4、为企业培训劳动人事管理人员劳动法律知识;

5、为企业做好社会保障相关内容的指导和法律咨询;

6、协助企业做好劳动安全管理和劳动保护制度的建立和制度制订修改工作,及时协助处理工伤认定事件;

7、协助企业建立健全劳动人事制度,建立制定企业有关用工、工资分配、福利保险等方面的内部管理制度和劳动纪律;

9、协助企业审查、起草、修改、制订完善《劳动合同》、《公司章程》、《员工守则》、《劳动纪律手册》和《企业安全生产有关规定》,帮助调整劳资关系;

10、为顾问单位的专利权、商标权、著作权、商业秘密和专有经营权的保护提供法律建议,并协助顾问单位制定保密制度、保密协议和竞业禁止制度。保密合同的起草、修改和审查(可以针对不同的工作岗位制订不同的保密合同);

11、定期了解企业劳动合同订立、履行情况,帮助企业规范其用工行为,使企业避免因解除劳动合同程序不合法或解除劳动合同条件不合法引起的风险;

12、指导企业提高收集证据技巧,指导企业运用规章制度进行科学管理,避免、减少处理违纪员工而发生劳动争议应当承担的举证风险;

13、提醒企业依法定程序制订内容合法的劳动制度,避免企业在仲裁、诉讼中不能履行举证责任;

14、协助企业预防和处理工资、工伤、辞退、社保费和补偿金等引起的劳动争议,真正为企业减轻负担,使企业能够把全部精力放在生产、经营上;

15、协助企业申报内部规章制度备案和申报采用综合工时和经济性裁员审批手续;

16、协助企业做好劳动合同的解除和续签工作和劳动合同终止工作;

17、进行律师见证,签发律师函;

14、定期宣传国家及本地最新发布的有关劳动法律、法规和政策文件;

15、根据企业的需要,对员工进行法律培训;

16、根据企业需要,协助设立法律顾问室,并对其日常工作进行指导;

17、根据企业的需要,列席重大会议,现场提供法律咨询;

18、其他有关劳动事务。

  劳动仲裁与诉讼法律服务

1、劳动人事仲裁与诉讼案件咨询;

2、代理争议双方协商调解劳动纠纷;

3、就案件的事实与法律分析、诉讼应对策略、诉讼风险等向客户出具诉前分析意见;

4、为客户提供案件证据搜集方案,指导客户搜集、整理相关的证据;

5、代理劳动人事仲裁案件和劳动诉讼一审与二审案件;

6、代理劳动行政处罚案件,以及劳动行政复议和劳动行政诉讼

7、代表企业与员工进行相关集体合同和劳动合同法律专业谈判;

8、代理企业处理集体劳动仲裁、一审诉讼、二审诉讼。

三  企业劳动法培训法律服务

1、企业特殊岗位针对性法律培训;

2、新进员工法律培训和产业法律讲座;

3、劳动人事争议疑难问题及典型案例解析;

4、劳动合同法律责任和法律效力讲解;

5、商业秘密和竞业禁止法律讲解;

6、规章制度合法性和有效性讲解。

7、企业劳动合同法操作实务及应对策略;

8、企业劳动合同签订、履行、变更、解除、终止、经济性裁员及经济补偿金的运用技巧;

9、企业劳动合同、员工手册与人事制度制定技巧及风险控制;

10、企业商业秘密和竞业禁止的法律风险防范与对策;

11、人力资源管理常见法律纠纷预防与处理。

  律师调查法律服务

1、背景调查包括:对新聘用员工工作简历背景、学历背景调查;协助对员工提供证件的真伪认定;对履行竞业禁止与保密协议状况调查等;

2、对本职工作中涉及商业秘密的保密性进行调查;

3、对员工提供的职务信息的真实性进行调查。

 方案设计法律服务和主要劳动合同及相关文本制作

1、用工方案设计、修改和协助审定;

2、裁员方案设计、修改和协助审定;

3、集体合同定书、劳动合同、劳务合同、保密协议、竞业协议、员工手册、规章制度;

4、其他法律知识讲座,例如:工会、劳动安全管理、安全保卫等相关法律咨询和服务工作。

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