创业者如何判断创业项目是否合法合规?|创业法门

在法治国家,合乎法律规定系做人做事应有之义。
创业,当然也不例外。
坊间流传的“民营企业家不是在监狱,就是在去往监狱的路上”绝非危言耸听。
前事不忘,后事之师。
创业者王欣创办“宅男神器”快播平台,实为传播淫秽物品牟利,最终锒铛入狱;不少创业者创办互联网金融平台,自始即为非法集资犯罪;某些O2O裂变营销创业,很有可能就是传销,更有利用App帮助用户进行信用卡套现、利用网贷平台吸收存款并放贷、开发赌博游戏……
创业者最终遭遇牢狱之灾,究其原因,系未重视或未充分重视创业项目的合法性分析与论证,最终酿成法律责任最为严厉的刑事犯罪。
创业项目的合法性论证,或称创业项目的合规分析,系企业合规制度建设的起点,更是企业合规体系架构的前置程序。
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创业项目合法是企业合规的基础

“企业合规”通常是指企业应合乎规定,国务院国有资产管理委员会印发的《中央企业合规管理指引》(试行)将其定义为,企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

与企业合规相比,创业项目合法仅指创业项目符合现行有效的法律、法规等规定,避免创业者承担行政违法责任和刑事犯罪责任。

实践中,创业项目合法具体是指:

(一)创业者生产产品或服务的行为是否合法

创业者违反行政法律规定,生产违禁品或者提供非法服务,则属于典型的违法行为;创业者违反行政法律规定为犯罪行为提供媒介服务等,同样属于违规行为。

(二)创业者提供的产品或服务是否合法

如若创业者提供的产品或服务明确为国家法律法规所禁止,则创业项目明显不具有合法性。

(三)创业者销售产品或服务的行为是否合法

如若创业者提供的产品或服务虽然合乎法律规定,但是,在销售时,如果没有取得行政机关的许可,或者不可能取得行政机关的许可,同样不具有合法性。

创业项目合法涉及的具体合规内容,系企业合规的基础,如果创业项目不合规,则税务合规、用工合规、营销合规均无从谈起。

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创业项目是否合法判定的三个层次

在我国现行法律框架下,创业项目不合规的法律责任的承担主要有民事侵权责任、行政违法责任、刑事犯罪责任三个层次。

与之对应,判定创业项目是否合法同样要从民事侵权、行政违法、刑事犯罪三个层次进行。

(一)民事侵权层面的判定

创业项目在民法层面不合法主要是创业项目生产产品或提供服务的行为、产品或服务以及销售产品或服务的行为侵害第三方权利或涉及不正当竞争,如专利侵权、侵害商业秘密、商标侵权等。

(二)行政违法层面的判定

创业项目在行政法层面不合法主要是创业项目没有取得行政机关的许可,或者实施了行政法明确禁止的行为,例如,创业者在金融领域进行创业,却没有取得行政机关经营许可;创业者在想电子签名领域创业,而我国现行法律却禁止某些行业的电子签名等。

(三)刑事犯罪层面的判定

我国刑法规定的罪名极多,创业项目在刑法层面不合法主要涉及的是破坏社会主义市场经济秩序罪,主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、合同诈骗罪以及非法经营罪等。创业项目所处的行业不同,刑事犯罪层面可能涉及的具体罪状会有所不同。

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判断创业项目是否合法的路径与方法

就创业项目不合法风险而言,生产产品或服务以及销售产品或服务的合法性判定并不难,通过查确是否需要行政机关许可即可,比较难的是判定创业项目提供的产品或服务以及其涉及的商业模式是否合法。

通常而言,创业项目提供的产品或服务以及商业模式均具有新颖性,可能并无先例可循。在此情形,则需要对产品或服务的本质进行分析,并对商业模式涉及的法律关系进行探究,以判定创业者提供的产品或服务是否合法,商业模式涉及的法律关系是否为现行法律所允许。

法不离人情。创业项目是否合法合规,创业者自身基于普通人的认知会有一个大概的感知。例如,有的创业者利用关系向金融机构推荐实习生,收取实习生居间费用,明显涉及商业贿赂;又如,有的APP涉及色情灰色地带,当然可能会面临行政处罚,甚至刑事犯罪。

当创业者觉得自身创业项目可能不合法合规时,可以在我国现行法律法规框架下,进行法律检索,检索平台如国家法律法规数据库等,或者直接咨询主管机关,或者直接咨询专业律师等,以进一步确定创业项目是否合法合规。

现实中,新颖的创业项目有可能处理监管的真空地带。在此情形下,只要创业项目不处在刑事犯罪层面,创业者可放手试试看。一开始的优步、股权众筹等,均不符合行政监管,但不妨碍其做强做大,并慢慢为监管部门所接受。

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