证人不出庭作证，书面证言可否采信？
最高判例解读 今天
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甲乙双方在中介公司工作人员丙的促成下签订了一份《房屋买卖合同》，约定甲向乙购买某地房屋一套。随后乙方以各种原因拒绝继续出售房屋，甲遂提起仲裁，要求解除合同并由乙支付违约金。在庭审过程中，甲出具了一份由丙签名并盖有中介公司印章的说明，乙认为，因为证人没有出庭，该证据不能采信。
【问题】
以上这个案例是眼下众多二手房买卖纠纷的一个缩影。近年来，随着房屋价格上涨以及政策的不断变化，二手房买卖纠纷频发。在此类纠纷案件中，由于中介公司的经办人员协助处理了合同签订以及履行的相关事务，故对于案情有较为全面的了解。因此，当事人往往希望中介人员提供证言以证明自己的主张。然而，在中介人员不出庭作证而仅提供书面证言的情况下，其提供的书面证言是否可以采信？
不同法系对于证人证言的证明力有不同的认识、英美法系看重言辞证据，在抗辩制审理模式下，法官居中裁判，由当事人对证人进行询问和交叉询问，故有“无证人，无诉讼”之说，然而不出庭作证的证人在英美法系会被视为传闻证据而被排除，只有两种情况例外，一种是在公证人或者其他法定授权人员见证下宣誓陈述的宣誓书（affidavit），另一种则是在审理过程中制作的笔录。大陆法系更重视书面证言，对于证人的书面证言则会被以不作为证据接受。
由此可见，两大法系虽然对证人证言的态度不同，但对于不出庭证人提供书面证据的立场却殊途同归，都倾向于否定其证明力或者证据资格。这一点，在我国法律中也有体现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，第六十九条更明确规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为定案依据。由此可见，我国没有完全否定证人书面证言的证据资格，书面证言属于需要补强的证据，就其证明力而言是比较弱的。
与书面证言普遍不被法院接受不同，仲裁中证人书面证言被广泛使用费，并成为一众普遍的做法。例如，国际律师协会（IBA）证据获取规则第4.4条就允许仲裁庭要求当事人提交书面证言（witness statement），在第8.4条更明确规定，根据仲裁庭命令或者双方当事人的合意，书面证言可以被视为证人出庭作证的证言。不过，IBA规则对于书面证言有一定的形式要求，包括：
1
证人的全名以及其与一方当事人的关系，如果是与案件的专业问题有关（即俗称“专家证人”），还要写明自己的教育背景和专业资质
2
对事实的完整描述
3
书面证言原本使用的语言以及证人预计在开庭时使用的语言说明
4
对证明内容真实性的确认
5
证人签字以及签字时间、地点
此外，联合国国际贸易法委员会、美国仲裁协会、伦敦国际仲裁中心、国际商会仲裁院等仲裁机构的规则也都允许接受证人书面证言（参见崔起凡：《国际商事仲裁中的证据问题研究》，浙江工商大学出版社，2013年5月版）。
书面证言之所以能够在仲裁实践中被广泛使用，根本原因在于仲裁与诉讼价值取向的不同，导致了两者证据规则上的差异：
首先，仲裁与诉讼相比更强调效率，使用书面证言避免了长时间的庭审询问，也更便于仲裁庭安排开庭日期，在一些情况下，即使证人愿意出庭作证，仲裁庭也可以出于提高审理效率的目的拒绝证人出庭，例如1974年的Parsons案（Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Papier），仲裁庭拒绝因证人需要演讲而延期开庭，在其后的司法审查中，美国联邦第二巡回上诉的法院认为仲裁庭的决定没有违反正当程序。
其次，仲裁更强调程序的灵活和当事人的意思自治，一般而言，只需要双方当事人同意或者仲裁庭决定，即可对适用的程序进行变更，证据的出示以及认证规则也是如此，与诉讼不同，仲裁没有严格的证据规则。
最后，仲裁庭的权力来自于当事人授权而非国家，对案外人的约束力极其有限，不能像一些国家的法院那样可以利用国家强制力强制传唤传唤证人出庭。这也是仲裁程序中不得不大量采用书面证言的一个现实依据。
我国在司法传统上更接近大陆法系，即对案件的审理着重于书面证据的审查。然而，在部分商事仲裁案件中，证人证言同样不可忽视。例如在前述的二手房买卖案件中，当事人由于并非商事主体，其交易过程具有相当的随意性，合同签订、履行过程以及违约的情况往往缺乏明确的书面记载。在这种情况下，对于交易较为熟悉的第三方提供的证言，对于仲裁庭查明事实、认定责任分配具有重要意义。因此，在实践中，当事人往往“绞尽脑汁”让中介公司人员出庭作证，例如将其列为共同的被申请人或者第三人，但对其没有明确的仲裁请求。但即便如此，实践中仍存在证人因各种原因不出庭，而不得不采取书面证词的情况。在这种情况下，是否按照司法解释的规定，一概否定其定案效力，是一个值得重新思考的问题。
仲裁作为一种“准司法”的活动，包括证据规则在内的一切规则多少会参考诉讼程序。但仲裁仍有自己的独特性以及与司法不同的价值追求，近年来，国际上出现了仲裁程序“诉讼化”的趋势，仲裁程序越来越向司法程序靠拢，导致作出裁决的时间越来长，程序越来越复杂，这种趋势已经引起了部分学者的警惕和批判，认为会导致仲裁高效、灵活的优势消失殆尽。我国仲裁事业起步至今不过二十余年，许多规则还不成熟，这体现在许多机构没有自己的证据规则，在裁判过程中不得不参照民事诉讼法或者相关司法解释。小编认为，应当在参考民事诉讼证据规则的基础上，充分考量仲裁的特点，吸收仲裁实践中的经验，建立起适合于仲裁的证据规则。