侵权诉讼中如何认定“以侵害知识产权为业”
作者：刘文广 律师
原标题：侵权诉讼中如何认定“以侵害知识产权为业”
IPRdaily导读：以“侵权为业”的侵权人其实施侵权的时间较长，且往往会在给权利人造成比较严重的损害，因此在司法上应当予以更加严厉的惩罚，在适用惩罚性赔偿上以侵权人的销售利润作为赔偿基数，且适用更高的赔偿倍数。有鉴于此，权利人在侵权诉讼中应当认真甄别侵权人的行为特点，对于“以侵害知识产权为业”的侵权人应当予以重点打击。
一
引言
营造知识产权强保护的法治环境，是鼓励社会创新的内在要求，也是促进我国经济转向“创新驱动”高质量发展的必要举措。为了加强对知识产权的保护力度，在立法上我国已经配套出台和完善了一系列的法律法规，以更加有效地解决我国当前知识产权保护中存在的短板和不足。在司法审判中对于性质恶劣的侵权行为，尤其需要予以更加严厉的打击，让侵权人付出沉重的侵权成本，在遏制侵权发生的同时能够形成更加广泛的案件警示效果。以“侵害知识产权为业”即属于性质较为恶劣的侵权行为，往往会对权利人造成严重的损害，是权利人在实践中会重点维权的类型。2021年3月15日最高人民法院发布了六起典型的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿”案件，而这其中涉及到“以侵害知识产权为业”的就有两起。一旦侵权人在司法上被认定为“以侵害知识产权为业”，法院在判赔上可以按侵权人的销售利润来计算其侵权获利，这对权利人而言是更为有利的一种赔偿计算方法。鉴于如何认定“以侵害知识产权为业”并无明确的法律规定，因此我们仅能从现有的司法实践中来“一窥究竟”。
二
“以侵害知识产权为业”的相关法律规定
“以侵害知识产权为业”是知识产权侵权中较为严重的一种侵权行为，这类行为极大地损害了权利人的合法利益，应当受到法律严厉的惩处。最高人民法院在其发布的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中明确亦指出：“对于主要以侵犯知识产权为业……的情形，依法从重处罚，一般不适用缓刑”。正是因为这一行为性质较为恶劣，因此其成为行政刑事重点的打击对象，也是民事维权中主要起诉的类型。为了落实党中央强化知识产权保护的政策精神，最高人民法院、最高人民检察院在其发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中也进一步明确，法检机关在办理侵犯知识产权刑事案件中对于“以侵害知识产权为业”这类行为可酌情从重处罚，一般不适用缓刑，从而加大了对该类行为的刑事打击力度。在民事领域，最高人民法院在其发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中对于“完全以侵权为业的侵权人”规定了更严厉的损害赔偿责任，也即在计算侵权人因侵权所获得的利益时可以按照其销售利润计算，而非其扣除成本后的合理利润。为了进一步加大对知识产权保护的力度，构建重视、尊重知识产权的社会创新环境，2021年3月3日最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，其中“以侵害知识产权为业”即是可被直接认定为侵害知识产权情节严重的情形之一。可见，为了加强对权利人利益的保护，有效打击“以侵害知识产权为业”这类恶劣的侵权行为，我国已在司法层面积极响应，配套完善了相关司法解释，以期在司法审判中积极彰显法律的威严。
三
认定侵权人“以侵害知识产权为业”的司法实践
所谓的“以侵害知识产权为业”，应当从主观和客观两个维度来认识：主观上侵权人表现为具有明显的侵权故意，也即其明知自己实施的相关行为侵犯了他人的知识产权或商业秘密，仍然积极追究损害结果的发生；客观上，侵害他人的知识产权或商业秘密已经成为其盈利收入的主要来源。实践中为常见的“以侵害知识产权为业”的情形有，专门制造、销售假冒注册商标的商品、专门印制、销售盗版书籍等。下文将以几则典型案例来进一步把握司法对“以侵害知识产权为业”的认定标准。
（1）五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案
“五粮液”商标在“酒”类商品上系中国驰名商标，五粮液公司系该商标的独占使用被许可人。侵权人徐中华，自2015年9月至2017年4月被公安机关抓获期间，利用其在杭州实际控制经营的古墩路店和凯旋路店销售假冒的五粮液、茅台等品牌白酒，其中凯旋路店从门店门头到收银台、背景墙均标注有“五粮液”的商标字样。徐中华作为侵权行为的组织领导者，雇佣员工购进并销售假酒，相关员工均知晓售卖的酒系假酒仍然继续帮助销售，构成共同侵权。因相关侵权人销售获利巨大构成销售假冒注册商标的商品罪，分别被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑五年六个月到两年不等。在2015年至2017年期间，前述店铺此前还因为销售假五粮液酒的问题受到市场监督管理局处罚。五粮液公司随后以徐中华等人对其构成商标侵权为由，向杭州铁路运输法院提起诉讼（【2019】浙8601民初1364号）。
关于徐中华是否属于“以侵权为业”的认定，杭州铁路运输法院认为：“本案中，鉴于古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业，被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利。”
（2）广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案
广州天赐公司主要从事卡波产品技术的研发和生产。2012年至2013年期间，天赐公司的员工华某利用其作为卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反了天赐公司的保密管理制度，多次将其办公电脑中将天赐公司生产卡波工艺的资料拷贝至外部存储介质中。华某违法天赐公司保密制度，将其非法获取的卡波生产工艺资料先后通过U盘拷贝或者电子邮件发送的方式送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用其从华某处非法获取的天赐公司卡波生产技术，生产卡波产品并向国内外销售。
2017年10月天赐公司以华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害其技术秘密为由，向广州知识产权法院提起诉讼（【2017】粤73民初2163号），在案件中安徽纽麦公司自认的销售额已超3700万，销售范围多达二十余个国家和地区；安徽纽曼公司侵害的天赐公司的技术秘密均涉及卡波产品的技术。在该案之前，江西省湖口县人民法院在第（2017）赣0429刑初49号案中作出刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。
对于安徽纽曼公司是否属于“以侵害知识产权为业”，一审法院认为：“安徽纽曼公司公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提供证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动”。
（3）嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司诉王国军、王龙科技公司等侵害技术秘密纠纷案
若公司的设立即是为了实施侵权行为来获利，一般应当被认定为“以侵害知识产权为业”。以“香兰素”案为例，王国军与王龙集团共同出资成立王龙科技公司，主要用于生产香兰素。王龙科技公司成立以后，公司法定代表人王国军一直在寻求香兰素技术合作的机会，此后其用现金、股权等方式引诱嘉兴中华化工公司的傅某窃取公司香兰素技术秘密，并将该技术秘密出售给王国军。此后不久傅某从嘉兴中华化工公司离职加入王龙科技公司，负责香兰素的生产线的建设，在此期间全面使用了嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺流程图，使得王龙科技公司短期内即生产出香兰素产品并投放市场。王国军、王龙集团公司、王龙科技公司的侵权行为，极大地侵占了嘉兴中华化工公司在全球香兰素的原有市场份额，且侵蚀了香兰素的正常市场价格，给嘉兴中华化工公司造成了巨大地经济损害。嘉兴中华化工公司以王国军等侵害其商业秘密为由向浙江省高级人民法院提起诉讼。
对于王龙公司的行为是否属于“以侵害知识产权为业”，最高人民法院认为（【2020】最高法知民终1667号）：“现有证据表明王龙科技公司从成立开始的主要活动都是围绕香兰素开展的，包括香兰素生产线的建设、报检报备、投产及产品的市场投放。由此可见，从其成立过程、香兰素项目筹划过程、香兰素生产线建设过程及其成立以来的活动看，王龙科技公司是专门为实施涉案技术秘密生产香兰素而成立的公司，其成立后也主要从事香兰素产品的制售相关活动，实际上构成以侵权为业的侵权人”。
四
“以侵害知识产权为业”的司法认定标准
前述案例法院对于“以侵害知识产权”为业的认定，重点在于分析和论述侵权人侵权行为的客观特点。不难发现“以侵害知识产权为业”的侵权人一般表现为以制造、销售侵权产品作为其主营业务，侵权是其获利的直接手段和主要来源。当然侵权品作为侵权人主要利润来源，需要达到多大比例才会被认定为“以侵害知识产权为业”呢？法律中并无标准，广东省高院在广州红日公司诉江西红日公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（【2019】粤民终477号）中提出：“被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明该被告基本以侵害知识产权为业。故在衡量该被告侵权获利时，可以按照其销售利润计算。”在具体的行为特征上，行为人一般系侵权的主导者负责组织实施侵权行为，侵权产品为公司的主营产品，且侵权人对其行为涉嫌侵犯他人知识产权或者商业秘密是明知的。以“侵权为业”的侵权人其实施侵权的时间较长，且往往会在给权利人造成比较严重的损害，因此在司法上应当予以更加严厉的惩罚，在适用惩罚性赔偿上以侵权人的销售利润作为赔偿基数，且适用更高的赔偿倍数。有鉴于此，权利人在侵权诉讼中应当认真甄别侵权人的行为特点，对于“以侵害知识产权为业”的侵权人应当予以重点打击。