【实务】职务侵占罪数额应以实际损失确认（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）
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【审判规则】
行为人以非法占有为目的，利用职务便利擅自修改网吧优惠措施，从而以极少投入换取巨额资金，给网吧造成巨大损失，其行为已构成职务侵占罪。至于侵占数额，应当以单位实际损失的财物数额为准，而不能以行为人实际的非法所得认定。
【关键词】
刑事 职务侵占 非法占有 职务便利 修改 优惠措施 巨额资金 侵占数额 实际损失 非法所得
【基本案情】
邱X在浪淘沙网吧（无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司）担任管理人员。浪淘沙网吧对顾客充值上网费用采用充值100元人民币送100元的促销手段。某日，邱X获知浪淘沙网吧的后台管理密码。在其后的近八个月时间内，邱X利用担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的多张上网卡内共计充值832 006元。非法占有浪淘沙网吧415 878元。嗣后，邱X将部分上网费转移至其控制的其他上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446 250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，其上网卡余额为385 756元。案发后，公安机关从邱X处扣押赃款68 667元，从证人王培超处扣押赃款5 300元，邱X亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
公诉机关以邱X犯职务侵占罪，提起公诉。
邱X的辩护人认为：邱X职务侵占犯罪的数额并非起诉书指控的415 878元，而应为20万元；邱X具有自首情节；邱X系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱X予以从轻处罚。
【争议焦点】
行为人系网吧的管理员，其利用获取的账号，修改网吧充值优惠措施，以少投入获得数额巨大的资金为个人控制，则行为人的行为是否构成职务侵占罪。
【审判结果】
一审法院判决：邱X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3 000元；公安机关追缴在案的赃款73 967元，发还浪淘沙网吧。
邱X不服一审判决，以其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂，其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节为由，提出上诉，请求减轻处罚。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
依据《中华人民共和国刑法》的规定，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，邱X利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。关于犯罪数额方面，应以单位实际损失的财物数额为准。邱X利用担任管理人员的职务便利，私自更改优惠措施，向其个人控制的会员卡内充值共计832 006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱X应支付对价416 003元现金，实际仅支付现金125元，邱X非法侵占网吧415 878元的钱款。邱X在其充值行为完成后，对该415 878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱X侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415 878元。邱X在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。邱X归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
（2011年5月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将第六十七条增加了一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”）
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
最高人民法院1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
【法律修订】
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日生效）将《刑法》第六十七条修改。
【法律文书】
刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
邱X职务侵占案
【案例信息】
【中 法 码】刑法分则·侵犯财产罪·职务侵占罪·本罪认定·构成本罪 (S0406020111)
【案 号】 (2009)锡刑二终字第92号
【罪 名】 职务侵占罪
【判决日期】 2009年12月08日
【权威公布】 被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2010年第4辑(总第74辑)收录
【检 索 码】 P0916 230JSWX 0409C
【审理法院】 江苏省无锡市中级人民法院
【审级程序】 第二审程序
【公诉机关】 江苏省无锡市开发区人民检察院
【上 诉 人】 邱X（原审被告人）
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《刑事裁定书》
公诉机关：江苏省无锡市开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：邱X。
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院审理江苏省无锡市开发区人民检察院指控原审被告人邱X犯职务侵占罪一案，于二○○九年十一月十二日作出（2009）新刑初字第352号刑事判决。原审被告人邱X不服，提出上诉。本院依法进行了审理。本案现已审理终结。
无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司（以下简称浪淘沙网吧）公司类型为有限责任公司，被告人邱X自2005年起担任该网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱X于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为8355188、8186668的2张上网卡内分别充值772 006元、6万元，共计充值832 006元。非法占有浪淘沙网吧415 878元。后邱X将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446 250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385 756元。
2009年5月26日，浪淘沙网吧向公安机关报警，并反映被告人邱X有作案嫌疑。同月30日，邱X在投案途中被公安机关抓获。
案发后，公安机关从被告人邱X处扣押赃款68 667元，从证人王培超处扣押赃款5 300元，邱X亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
被告人邱X的辩护人提出：邱X职务侵占犯罪的数额不是起诉书指控的415 878元，而应为20万元；邱X有自首情节；邱X系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱X予以从轻处罚。
无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人邱X作为浪淘沙网吧的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于邱X的辩护人提出犯罪数额应为20万元的辩护意见，经查：邱X将832 006元充值至自己控制的上网卡内后，浪淘沙网吧对此充值款项已失去控制，可以由邱X自行支配，因此，在扣除充值优惠及自行支付的125元后，剩余415 878元应当认定为邱X非法占有。故该辩护意见不予采纳。邱X案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。邱X的亲属自愿代为退赃，得到被害单位的谅解，可以视为被告人邱X有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。辩护人提出量刑情节方面的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人邱X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三千元；二、公安机关追缴在案的赃款73967元，发还被害单位浪淘沙网吧。
一审宣判后，被告人邱X向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。
邱X上诉提出：（1）其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂；（2）其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节，请求法院减轻处罚。
无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。
无锡市中级人民法院认为，上诉人邱X利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。邱X在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚；其归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。关于犯罪数额方面，邱X利用担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，私自将该网吧充值100元送100元的优惠措施修改为充值2元送9 998元或充值1元送9 999元等，向其个人控制的该网吧会员卡内充值共计832 006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱X应支付对价416 003元现金，实际仅支付现金125元，网吧415 878元的钱款被其非法侵占。邱X在其充值行为完成后，对该415 878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱X利用职务便利，侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415 878元。关于量刑方面，原审法院对其所具有的从宽处罚情节已予认定，并在对其判处的刑罚中予以了体现。原判根据邱X的犯罪数额、情节以及对于社会的危害程度，对其予以从轻处罚的量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
