污水类污染环境罪之环境监测报告的审查要点
环境监测报告指具有资质的监测机构，按照有关环境监测技术规范，运用物理、化学、 生物、遥感等技术，对各环境要素的状况、污染物排放状况进行定性、定量分析后得出的数据报告和书面结论，如水、气、声等环境监测报告。环境监测报告作为认定污染物排放是否超标的证据，是污水超标排放类污染环境罪案件核心证据，其是否具备证据资格，经审查后能否作为证据使用直接影响到指控罪名能否成立。因此，污水超标排放类污染环境罪案件的辩护，重点就是对环境监测报告的证据资格审查。
污染环境罪作为行政犯，需要依据相关行政法律法规的规定来对其相关构成要件进行判断，“对于（污染物）超标倍数的判断，自然应当根据相关环境监测行政法律法规的规定进行。”根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条第一款规定，生态环境主管部门在环境行政执法中收集的环境检测报告必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为刑事案件的证据使用。因此，对于环境监测报告，我们的辩护视角应当从刑事诉讼活动提前到行政执法行为的合法性审查。
本文结合相关的案例，从以下12个方面探讨对环境监测报告的审查。
1、环境监测主体的资质
环境监测机构需依法取得检验检测资质，并在相应的资质范围内接受委托、开展环境监测工作。环境监测人员，包括采样、保管、送检、分析、检测等所有环节的环境监测人员，都必须具备相应的监测资质，取得国家、省级生态环境主管部门颁发的上岗合格证，并在授权的监测项目范围内开展监测工作。同时必须遵守如不得同时在两个以上检验检测机构从业等的相关从业限制。
案例1 潘某某、肖某某并未取得国家颁发的合格上岗证，也未在持证人的指导下采集二噁英气体，且潘某某、肖某某作为厦门华测的员工，同时又接受广州华测的委托，为其采集工业废气中的二噁英，其行为违反了国家质量监督检验检疫局颁布的《检验检测机构资质认定管理办法》第二十六规定，从事检验检测活动的人员，不得同时在两个以上检验检测机构做作业。因此，潘某某、肖某某采集的二噁英气体样品不具有合法性。而广州华测以此样品作出的检验报告不具有客观性及公正性。
2、样品容器的选择
采样前，需要根据监测内容和监测项目的规定要求，选择化学稳定性好的采样器和盛水容器。如测定铜、锌、锂等金属时，则只能选择聚四氟乙烯、聚乙烯等材质的塑料容器。如测定挥发酚、总有机碳、挥发性有机物等项目时，则只能选择硬质的玻璃容器。
案例2 蚌埠市环保局2015年6月25日所使用的采样容器是否符合标准？本案中，蚌埠市环保局提供的证据中没有提交现场采样采用何种容器取样及容器是否符合标准的证据，其提供的现场检查（勘察）笔录仅有“市环境监察支队执法人员配合市环境监测站采取了该公司废水总排口水样带回分析”的记录，没有采样时使用何种容器的内容；其提供的询问笔录同样也没有记录相关内容。对此，蚌埠市环保局应承担举证不能的法律责任。
3、样品容器的清洗
容器选定之后，并非拿过来就能使用，需要先进行清洗。需要根据不同的项目选择不同的洗涤剂并严格按照程序进行清洗。如测定重金属的玻璃容器及聚乙烯容器，通常用盐酸或者硝酸洗净并浸泡1-2天后用蒸馏水或者去离子水冲洗。
案例3 且该公司在采样前，直接用废水清洗玻璃器皿，无法排除该玻璃器皿在采样前是否受到污染的合理怀疑，不符合上述《水质采样技术指导》“7采样污染的避免中7.3污染的控制：c）彻底清洗采样容器及设备；”之规定。
4、采样点的确定
《污水综合排放标准》将污染物分为第一类污染物和第二类污染物，并根据《污水监测技术规范》对应不同的采样点，总汞，烷基汞，总镉，总铬，六价铬，总砷，总铅，总镍，苯并（a）芘，总铍，总银等一类污染物一律在车间或车间处理设施排放口采样，二类污染物要求在排污单位的排放口采样。
案例4 本案中，申请人及被申请人均认可被检测废水中的污染物总铬为第一类污染物，按规定应在废水产生车间或车间处理设施的排放口取样。因2018年5月7日茂名环保监测站工作人员取样时无法在车间或者车间处理设施排放口采样，故监测人员应在申请人的废水总排放口或查实由该企业排入其他外环境处进行取样。但从湛江市生态环境局提交的2018年5月7日现场检查照片看，当时工作人员并未在申请人工厂与外界相接的废水排放口处取样，而是在废水排放口之前的废水收集池取样，对此被申请人并未充分举证证明茂名环保监测站取样的废水收集池可视同申请人污染物排入的“外环境”，以及该废水收集池的废水即是申请人对外排放的污染物。故申请人主张茂名环保监测站的取样地点不合法，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。
5、采样方式的选择
采样人需要根据污染物的排放情况确定是采用瞬时采样还是混合采样。《污水监测技术规范》6.3.1规定了采样方式，明确瞬时采样方式的适用条件：当排污单位的生产工艺过程连续且稳定，有污水处理设施并正常运行，其污水能稳定排放的（浓度变化不超过10%），瞬时水样具有较好的代表性，可用瞬时水样的浓度代表采样时间段内的采样浓度。
案例5 《城镇污水处理厂污染物排放标准》中规定的城镇污水处理厂水污染物排放标准为日均值，采样频率为至少每2小时一次，取24小时混合样。宝坻区环境局以一次取样检测的数值认定亿思清公司超标排放水污染物继而作出83号处罚决定违反了《城镇污水处理厂污染物排放标准》的规定。
6、采样位置及采样
采样的位置应在采样断面的中心，在水深大于1m时，应在表层下1/4深度处采样，水深小于或等于1m时，在水深的1/2处采样。
采样时应去除水面的杂物、垃圾等漂浮物，不可搅动水底部的沉积物。
案例6 污水采样位置为三级沉淀池外的总排放管道口，不符合中华人民共和国环境保护部发布的《水质采样技术指导》（HJ494-2009）“4.7污水的采样：4.7.2c）“采样的位置应在采样断面的中心，在水深大于1m时，应在表层下1/4深度采样，水深小于或等于1m时，在水深的1/2处采样。”之规定。
7、样品容器的封存
对需要测定物理-化学分析物的样品，应使水样充满容器至溢流并密封保存，以减少因与空气中氧气、二氧化碳的反应干扰及样品运输途中的振荡干扰。但当样品需要被冷冻保存时，不应溢满封存。
案例7 因采集样品程序是否合法，样品是否按规定进行封存，能否确定送检样品的唯一性直接关系到茂名环保监测站对该样品进行检测后所出具的《监测报告》结论的准确性、可靠性。本案湛江市生态环境局没有证据证明茂名环保监测站2018年5月7日取样时按照《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）的规定对样品进行封存并由申请人代表在封条上签名确认，申请人主张茂名环保监测站的样品封存行为不合法，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳。
8、添加保存剂
根据不同的监测项目需求，加入酸性溶液、抑制剂、氧化剂、还原剂等相应的保存剂。如测定金属离子水样常用硝酸酸化至pH 1～2，防止重金属沉淀、吸附在器壁表面，同时抑制生物活动，增加稳定性。如在测氨氮、硝酸盐氮和COD的水样中加入氯化汞等抑制剂，以抑制生物对亚硝酸盐、硝酸盐、铵盐的氧化还原作用。如为了防止水样中痕量汞被还原，加入氧化剂硝酸-重铬酸钾溶液，增加汞的稳定性。
9、样品的保存期限
常见的污水监测项目的保存期限从5分钟到30天不等。如余氯、二氧化氯，需要在采集后5分钟内现场分析。如汞的保存期限是14天，铬的保存期限是30天。
案例8 根据国家环境保护标准《水质样品的保存和管理技术规定》（HJ493-2009），监测氨氮含量水样的可保存时间为24小时，而本案中，原南海环保局执法人员于2018年1月31日对原告排放的废水进行取样后，2018年2月2日才送至佛山市南海区环境保护监测站监测，明显超过了水样的保存时间，其鉴定结果不能作为认定事实的证据。
10、取样记录及样品的交接
取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。
水样送至实验室时，首先要检查水样是否冷藏，冷藏温度是否保持 1～5℃。其次要验明标签，清点样品数量，确认无误时签字验收。如果不能立即进行分析，应尽快采取保存措施，防止水样被污染。
案例9 据在案证据显示，湛江市生态环境局并未提供相应的采样记录表、采样后的样品瓶贴标签的情况或者交化验室的交接手续。因采集样品程序是否合法，样品是否按规定进行封存，能否确定送检样品的唯一性直接关系到湛江市环保监测站对该样品进行检测后所出具的《监测报告》结论的准确性、可靠性。而现有证据并不能证明取样的有效性及样品合法。
11、环境监测报告的形式要件
环境监测报告应符合形式要件。一般要载明委托单位、监测项目名称、监测机构全称、国家计量认证标志（CMA）和监测字号、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等信息，并有编制、审核、签发等人员的签名，并加盖监测机构的检验检测专用章。
案例10 从报告的形式看，检验检测机构在资质认定证书确定的能力范围内，对社会出具具有证明作用数据、结果时，应当标注检验检测机构资质认定标志，并加盖检验检测专用章。原南京市环保局对外委托时签订的《污染源自动监控系统现场技术核查服务合同书》亦约定，如需比对监测，由乙方实验室出具具有CMA资质的比对报告。但涉案《监测报告》仅在封面盖有“报告专用章”，不具备可作为证明作用的检验检测数据或结果的法定形式。
12、环境监测报告的送达
环境监测机构作出的环境监测报告须经生态环境主管部门查证属实后才能作为证据使用，保证被检查人对《监测报告》的知情权、异议权不仅有利于行政机关对《监测报告》的效力作出准确判断，而且是正当程序的必然要求、应有之义。
案例11 涉案《监测报告》采瞬时样，是湛江市生态环境局认定申请人实施环保违法行为的关键证据，且该《监测报告》的结论还可能导致相关责任人被追究刑事责任，基于正当程序的要求，湛江市生态环境局不仅应该依职权对该《监测报告》进行严格审查，而且在决定是否采纳《监测报告》作为执法证据前应将《监测报告》送达给申请人并听取申请人相关意见，保障其充分行使陈述、申辩权利。湛江市生态环境局主张环保执法实践中《监测报告》不具备异议后重新鉴定的技术条件，也没有法律规定可以重新鉴定。对此，本院认为，关于《监测报告》异议程序的可行性问题，环保执法实践中已有实例可资借鉴。上海市环境保护局2018年10月30日印发的《上海市环境监测报告技术复核流程》中就有相关的技术复核规定。可见，被检查人针对监测过程和监测数据、监测报告的规范性问题提出的异议是具备事后技术复核的条件，湛江市生态环境局该项主张，欠缺理据，本院不予采纳。因此，湛江市生态环境局获得该《监测报告》后未送达给申请人并听取申请人的意见，而直接采纳《监测报告》作为主要证据，程序违法。
注：所引用案例均来源于“中国裁判文书网”。
案例1：《三明金牛水泥有限公司、三明市三元生态环境局、三明市三元区人民政府一审行政判决书》（2019）闽0403行初6号《行政判决书》
案例2：《安徽中粮生化燃料酒精有限公司、蚌埠市环境保护局环境保护行政管理(环保)二审行政判决书》（2016）皖01行终333号
案例3、6：《达州市新碧海洗涤有限责任公司与达州市通川生态环境局环境行政处罚一案一审行政判决书》（2019）川1781行初21号
案例4、7、11：《吴川市裕邦皮革有限公司湛江市生态环境局再审审查与审判监督行政裁定书》（2020）粤行申61号
案例5：《天津市宝坻区生态环境局与北京亿思清科技有限公司不服环境管理罚款处罚二审行政判决书》（2019）京04行终6号
案例8：《佛山市兴利五金磨具有限公司与佛山市生态环境局、环境保护行政管理（环保）一案行政一审判决书》（2019）粤0606行初1341号
案例9：《湛江市湛宝电器有限公司与湛江市生态环境局广东省生态环境厅环境保护行政管理环保一案行政二审判决书》（2020）粤08行终191号
案例10：《被上诉人江苏远大信息股份有限公司与上诉人南京市生态环境局行政处罚暨原审被告江苏省生态环境厅行政复议一案的行政判决书》（2020）苏01行终203号