［典型案例分析报告］我是认真的，假伟哥与我无关
辩护人：谭仲萱，广东君言律师事务所律师
［基本案情］
一、案发背景
2014年，为进一步贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，包括国家知识产权局、最高法、最高检、国务院法制办在内的28个国家机关联合发布了《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》，其中重点提到要加强知识产权刑事执法和司法保护。
为贯彻执行国家保护知识产权战略行动计划，从2014年1月份开始，某市某区打假办、食药监局、知识产权局、公安局等多个部门联合开展打击侵犯知识产权的执法行动，据某区官网消息：截止至2014年6月30日，全区共组织开展各类打假联合行动95次，查处售假单位353家，查办案件数317宗，移送公安机关案件数28宗，公安机关立案数74宗，刑事拘留74人，批准逮捕50人。本案在联合执法行动中案发。
二、案情简介
张某案发前就职于某市某上市公司，入职该公司工作20余年，任公司行政经理，主管该公司人事和行政事务。由于张某远在河南老家的妻子准备于2014年后到某市与张某共同生活，迫于生计，也为了手续简便考虑，张某计划直接受让一家商店让妻子经营。2013年12月，张某通过“58同城”网与卖家取得联系，约定由张某支付5500元，转由张某接手经营涉案店铺，上家在移交店铺时将原店铺内剩余的货品免费留给了张某。2014年1月1日张某正式接收该店铺，并将该店铺注册登记于自己名下。2014年10月15日21时40分左右，三名公安便衣进入张某经营的店铺，查获疑似未经许可销售的药品：特效伟哥27粒、精品伟哥17粒，SPECIALEFFECTS VIAGRA 47粒。经当地药监部门出具报告认为上述药品属于未经药监局批准进口的药品，认定为假药。公安机关以涉嫌销售假药罪对张某采取刑事拘留强制措施。
三、案件经过
当事人张某于2014年10月16日被公安机关刑事拘留，2014年10月27日被逮捕，本案于2014年11月3日向某区人民检察院移送审查起诉，期间两次补充侦查，检察院于2015年1月13日向某区人民法院提起公诉，某区人民法院于2015年3月25日作出一审判决，某市中级人民法院于2015年5月22日裁定撤销原判，发回重审。某区人民检察院于2015年11月30日决定撤回起诉，某区人民法院于2015年12月1日裁定准许撤回起诉。2015年12月11日某区人民检察院作出不起诉决定书，认为本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件。张某于2016年2月22日申请国家赔偿，某区人民检察院于2016年3月7日作出刑事赔偿决定。
［案件焦点］
一、 张某是否在店铺货架上公开摆卖涉案药品？
二、 张某对店铺内存有涉案药品是否知情？
［法律分析］
【相关刑事法律条文】
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
【辩护意见】
一、涉案店铺的货架上没有摆卖涉案药品，张某对涉案店铺内存有涉案的三种药品不知情。
1、从涉案药品的来源来看，涉案药品及店铺中的其他商品均系上家转让留下给张某的，张某并未有涉案药品的进货行为。在本案中，证人朱某及某街道房屋租赁管理办公室的员工均能证实确有涉案店铺上家的存在，也证实了上家在转让店铺之前一直在销售性用品，并证实了涉案店铺系张某受让所得。若侦查机关未能查明涉案药品是否为上家所留，基于该关键证据对本案的定罪具有极其重要的影响，未查明的事实之疑点利益应归属于张某。
2、多个视频证据显示，涉案药品在店铺的实际存放位置与控方证据显示迥异，证明侦查机关的取证程序违法，材料不具有真实性，同时也证明张某确实未公开销售，甚至不知道涉案药品的存在。
根据辩方提供的视频资料可知：2014年7月16日顾客挑选货物时，货架上并没有摆放任何药品，更没有摆放涉案药品，在货架的最下面有疑似涉案的纸箱，纸箱被封好静置在货架下格的角落处，和公安机关所拍的照片显示的位置和纸箱使用状况完全不同（公安机关提供的照片上纸箱是敞开的，并且纸箱是骑在货架的下个中间的沿上，暴露在货架外面）；2014年9月30日视频显示涉案药品的摆放与2014年7月16日状况完全一致。由此证明，涉案药品在张某的上家留下后，一直在货架的角落里被纸盒封口，张某对涉案药品不知情。
3、从案发时的实际情形来看，张某不知道店铺内存有涉案药品。2014年10月15日21时40分左右，三名公安便衣进入涉案店铺，看了看店铺陈设和货架商品后，要求购买除货架陈列之外的其他货品，张某回答说：“就这些东西，你们要什么你们就自己看，我对性用品不太了解”。而涉案药品是公安便衣从货架下面无任何标识的大纸箱里翻找出来的，说明上家将涉案药品存放的地点非常隐蔽。从张某的回答和公安民警查获药品的过程能很清楚地得出：张某确实不知道店铺内存有上家遗留的涉案药品。退一步讲，若张某知道有这些药且愿意销售的话，则涉案药品不可能会摆放在货架下面的密封纸箱里而不拿出来招揽销售。
二、没有证据显示张某有销售假药的行为，反而有大量证据佐证张某没有销售涉案药品的动机和可能性。
1、证人朱某在案件重审阶段出具的证言证实：张某工作时间都在单位上班，店铺内商品很少，店铺极少开门，从来没有见过张某销售过涉案药品，也没有见到有人去店铺内买过涉案药品。
张某自己的供述：从受让店铺至案发前历时10个月，总销售金额仅为500多元，其从未销售过涉案药品。
辩方提供的视频资料显示：2014年5月31日之前店铺货架上空无一物，说明虽然店铺系2013年12月31日注册登记，但在2014年5月31日之前张某没有任何销售商品的行为，更谈不上销售涉案药品了。
2、从查获的涉案药品的生产日期和有效期来看，这些涉案药品大部分的生产日期是2008年，最晚的也是2012年，药品的有效期基本为2年。而本案案发是2014年10月，也就是说，若张某有意销售假药，也不可能愚蠢到要采购5、6年前生产的过期药品。
三、控方用以控罪的证据材料不能成为定罪量刑的依据。
1、朱某（房东）关于货架以及涉案药品摆放位置的证人证言不可信；
2、侦查机关制作的关于涉案药品摆放在货架上的照片与事实不符。
辩方申请调取的证据以及辩方拍摄和绘制的现场图显示：实际收租人并不是朱某，而是朱某的妻子，且朱某妻子惯常收租的位置无法看到摆放在内室的那个货架，由此证明朱某证人证言中关于货架摆放位置的说法与事实不一致，是虚假的证言。
从辩方提供的视频资料、与知情人邱某的录音等证据证明：涉案店铺的货架上并未摆放涉案药品，由此证明侦查机关关于涉案药品摆放在货架上的照片与事实不符。
以上可以看出，张某对店铺内存有涉案药品并不知情，更没有任何销售涉案假药的行为。综合全案侦查卷宗材料来看，亦没有任何证据证明张某明知有假药且进行销售。张某的行为不符合销售假药罪的犯罪构成，张某无罪。
［律师建议］
辩护人应当认真审查案卷，不放过案卷材料中的任何可疑之处，尽可能地深入案发现场实地勘察，积极寻找能证明当事人无罪的材料，适时申请司法部门依法调取有利于当事人的证据，合理制定辩护策略，缜密分析各种证据材料之间的关联性，截断控方的证据链条，狙击控方的有罪指控，协助司法机关防范错案的发生。
本案中，控方证据材料存在重大疑点，没有有效证据证明张某采购过涉案药品或张某明知涉案药品存放于店铺内，且查获的涉案药品标注的生产日期距案时已有五、六年之久，不具有正常销售的可能性。而事实上，已经有大量的辩方申请调取以及组织提交的证据材料能够证明，涉案药品系上家转让店铺时遗留下来的，一直不被张某知情地放在货架最下端的密封纸箱里，并未摆架销售。同时，张某也不具有销售涉案药品的动机和可能性。指控张某销售假药没有完整的证据链作为依据，无法证明张某系明知是假药且进行了销售，张某的行为不符合销售假药罪的犯罪构成，同时依据疑点利益归于犯罪嫌疑人的原则，辩护人为张某做无罪辩护的策略是正确的。