钢材价格大幅上涨，施工方的应对策略（3）...

钢材价格大幅上涨，施工方的应对策略（3）
《建设工程工程量清单计价规范》的规定能否突破合同约定？

有诸多行业人士认为，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中关于不得约定无限风险及市场波动时应当进行调差的规定，即便合同中约定了不可调差，按照该规范也能够突破合同约定。

理由如下：

《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

9.8.1规定：“合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。”

9.8.2规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”

笔者并不认同该种观点，理由如下：

法院或仲裁机构处理合同纠纷时应当充分尊重当事人的意思表示。如合同不存在无效情形，则双方均应受其约束。

而民法典关于合同无效的规定非常明确，此处仅讨论“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”这一规定。

从《建设工程工程量清单计价规范》的性质来看，其是由国家住房和城乡建设部会同国家质量监督检验检疫总局联合发布，属于国务院部委颁布的规范，其性质应属于是带有规范性文件性质的国家标准，而非部门规章、更不是“法律、行政法规”。

根据《立法法》的规定，部门规章的制定主体是国务院部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。

《清单计价规范》虽由住房和城乡建设部发布，但其内容和形式均为国家标准，并按照一般技术标准的程序制定，且非以“部长令”的方式发布。

因此，《清单计价规范》不应被认定为部门规章。

因此，合同约定“违反”地方法规、部门规章、地方政府规章等，均不会导致合同无效。

此外，即便有观点认为《清单计价规范》是国家强制性标准，其中的强制性条文必须严格执行，但其中的强制性条文并不都属于强制性标准。

笔者认为，只有发承包双方将《建设工程工程量清单计价规范》明确作为合同价格调整依据且依据合同文件的解释顺序不存在冲突的情况下，该文件方可作为价格调整的直接依据。

此时施工企业或许会选择寻求“情势变更”原则作为突破合同约定的路径。虽然《民法典》第五百三十三条规定了“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，但是法院对于材料价格上涨属于“商业风险”还是“情势变更”一般也是从严把控的。

若在招投标过程中，招标人已经充分提示了投标人关于材料价格上涨的风险，此时再以情势变更为由主张调整合同是非常困难的。此外，适用情势变更原则需要报高院审核，这一点操作起来也是存在一定的难度。