回款实务｜乙方工程款面对“背对背”条款的应对方法

在建设工程领域，背靠背条款是很普遍的存在，是甲方最常采用的一种转嫁付款压力的方式。实践中，总承包人在进行专业分包或劳务分包时、专业分包人进行劳务分包时以及很多转包、违法分包中，甲方凭借着合同优势地位，在分包合同中设定条款，约定给乙方支付工程款的前提是自己已经从发包人那里拿到了工程款。如果自己还没收到发包人支付的工程款，则有权不向乙方支付工程款，这类条款都可以被称为背靠背条款。

  “背靠背”条款的效力  

理论上来讲，“背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，并不违反《民法典·合同编》的规定，因此，一般来说，只要合同本身有效，则该约定也应合法有效的。合同无效，则“背靠背”条款也随之无效。

然而，在司法实践中，背靠背条款经常会导致合同双方权利义务失衡，且很容易会进一步引发拖欠农民工工资、材料设备款等现象的出现，出于保护工人权益、缓解矛盾的考虑，再加上总承包人或专业分包人是否收到工程款难于举证以及责任难于认定，法官有时也会以明显有失公平、举证不能等原因撤销或否决关于“背靠背”条款的主张，判决总承包人或专业分包人仍应支付工程款。

对于背靠背条款效力的认定，法官具有较大自由裁量权。

  背靠背条款存在的风险  

对施工企业而言，签署“背靠背”条款，就意味着很可能会面临做完工程后长期拿不到工程款的风险。即便是上诉至法院，由于法官对“背靠背”条款的认定具有较大自由裁量权。如果“背靠背”条款得到了法院支持，那就不知道要什么时候才能拿到工程款了。

同样的，对于总承包人或者分包人来说，如果其按照“背靠背”条款约定付款的主张被法院否决，那就要面临在自己还没拿到钱的情况下，不得不向下游的施工方支付工程款的问题。因此，“背靠背”其实是一把双刃剑，对合同的甲乙双方来说都存在一定的风险。

  乙方对背靠背条款的应对方法  

在实践中，如果乙方因为背靠背条款陷入困境，可以从以下几个方面考虑，寻找突破口：

一是甲方是否积极向其上一级的发包人积极主张工程款。虽然“背靠背”条款理论上来说是合法的，但如果在实践中甲方不积极向上一级发包人主张工程款，又以此为由不向乙方支付工程款不会得到法院的支持。

二是以甲方与更上级的发包方为共同被告。依法律规定，转包、违法分包下的实际施工人可以向发包人主张工程款，发包人应在尚欠付工程款范围内承担责任。

  结语  

总而言之，由于垫资施工现象的普遍存在，站在甲方角度来看，“背靠背”条款有着转移风险、分散风险的作用，能环节其垫资压力和风险，但另一方面也加重了乙方的风险。

为了平衡双方的权利义务，建议在设定“背靠背”条款时，双方应对付款时间再进行一个“兜底”约定，即“背靠背”条款并不是无限期的，到达一定时间或者满足一定条件后，若甲方仍未收到其上一级发包人支付的工程款，总承包人或专业分包人仍应向乙方支付工程款。

这样一来，既能够在一定程度上缓解甲方垫资施工的压力和风险，也能对乙方获取工程款有一定的保障，更具有公平性和合理性，也更容易被法院支持。