【中豪研究】控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷中表见代理的认定
中 豪 研 究
控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷中表见代理的认定
【摘要】表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，是代理制度的一种特殊例外情形。由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大。本文以上市公司的控股股东、实际控制人以公司名义对外借款，但实际借款人为控股股东、实际控制人为视角，结合实践中处理此类案件的经验，重新认识表见代理构成要件及相关法律规定，分析以上情形在司法实践中是否构成表见代理。通过对立法和司法实践现状的论述，最后提出关于处理控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷的几点建议。
【关键词】表见代理 上市公司 控股股东 实际控制人 对外借款
一、表见代理构成要件的思考
（一）案情简述
JD公司为一家深交所上市公司。根据JD公司的信息披露文件，公司实际控制人、董事长伪造公司公章，以公司名义作为单独借款人或共同借款人，实际控制人或其控制的集团系企业为该等借款提供关联方担保，向不同的机构或个人进行民间借贷，所有款项采取上市公司委托第三方收款的方式，由出借人汇入实际控制人的个人银行账户或者实际控制人集团系企业的银行账户。上市公司的董事会、股东大会从未审议过前述借款或关联方担保的议案，也从未有过此类事项的信息披露。
经公安机关对所涉借款文件中使用的上市公司公章进行鉴定，结论为上市公司的公章确实存在被伪造情形。实际控制人使用伪造的公司公章，以上市公司名义进行借款或提供担保，给公司带来数十宗诉讼仲裁案件，诉讼标的金额总计超过25亿元。其中有四宗JD公司作为名义借款人的案件，一、二审法院均判决上市公司承担还款责任，判决理由都是实际控制人在相关借款文件上加盖上市公司公章的行为构成表见代理，不论公章真伪，均不影响借款合同的效力。
本文暂不讨论前述四宗案件存在的各种特殊性以及法院在事实认定和判决方面是否存在错误的问题，但JD公司案例引出的核心问题是，上市公司控股股东、实际控制人在未经审议程序使用伪造、虚假公章以公司名义借款时，其行为是否符合表见代理构成要件，上市公司是否应当承担还款义务？除JD公司案例外，通过检索，发现很多上市公司也发生过类似纠纷，比如盛运环保、ST中南、*ST信通、ST冠福、华昌达、*ST工新、*ST尤夫、*ST富控、*ST西发等，法院最终审判中心也是围绕公章真实性以及表见代理展开论证。
（二）传统表见代理构成要件
根据《合同法》第49条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（1）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。对前者权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象；对后者主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。
综上，以表见代理构成要件为基础，主要结合上市公司控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款行为，探讨是否符合表见代理构成要件以及相对人的审核义务范围。
二、控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷中表见代理的认定
（一）适用表见代理的立法现状
1999年我国首次在法律层面确立了表见代理制度，对表见代理的构成和法律后果作出了相关规定。《合同法》颁布以来，在许多涉及无代理权而以他人名义实施法律行为的案件中，法官多倾向于将其认定为表见代理，但《合同法》第49条过于宽泛的规定直接导致表见代理适用的泛滥。为了限制其适用，最高人民法院于2009年7月7日颁布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，要求人民法院严格认定表见代理行为。《民法总则》第172条基本延续了《合同法》的规定，没有进一步细化。所以，2009年指导意见仍具有极大的指导作用，该指导意见第13条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，在第14条进一步规定了判断相对人是否善意且无过失所应依据的综合因素。
通过上述1999年到2009年再到2017年的三个重要的司法文件可以发现，对表见代理构成要件的认定，经历了由极为宽松到逐步严格的过程。这一变化应可以反映司法实践的经验总结，体现了逐步尊重商业交易现实状况的理性态度。但总的来说，都是概括性规定或指导意见，没有具体的适用规则，无法根本解决实践中存在的问题。曾在《民法总则（草案）》中有明确规定过表见代理的除外规定，其中包括：“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”。该条明确了伪造他人公章，并假冒他人名义实施法律行为的则不构成前款所述的表见代理，伪造公章实施行为属于表见代理的除外情形；但很遗憾，最终法律委员会审议稿彻底删除该条，或许是基于当时背景环境和相对人利益保护等因素的考量，最终没有采用。
目前，由于相关立法不完善，各地法院在实践中处理也有所差异。在众多判决案例中，控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷中，法院在认定是否成立表见代理时，公章真实性其实并非决定因素。相反，法院通常更加关注公章使用者的身份和职权范围，如果为公司控股股东或掌握控制权的人，相对人足以据此身份或控制权相信对方是有代理权的，从而认定构成表见代理，即使使用私刻公章，最终还是由上市公司对外承担债务。
（二）控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷的司法审判现状
以公司公章真实性为标准，实际控制人、控股股东未经公司内部审批程序，以上市公司名义对外借款可进行以下分类：一种是使用真公章以公司名义对外借款；另一种是使用伪造、虚假公章以公司名义对外借款。借款后资金的流向通常也有两种，要么进入上市公司账户（其后再直接或间接转入控股股东、实际控制人账户），要么进入公司关联方或实际控制人账户。对于第一种使用真实公章对外借款，无论资金进入公司账户还是个人账户，根据目前法院的主要审判观点，使用真公章签订协议对外借款，公章真实性就对外代表了公司意志，公司应当受到合同约束，使用公章主体即使没有得到公司授权，但也可通过表见代理认定公司应当承担债务。因此，本文对该情形不予过多论述，而重点讨论实践中经常性引发纠纷的情形，即实际控制人、控股股东使用伪造、虚假公章以公司名义对外借款，最终资金进入关联方或个人账户，公司没有实际使用过该笔借款时，是否还符合表见代理以及上市公司是否应当对此债务承担还款义务。
围绕以上核心问题检索相关案例，目前法院不会单一把公章真实性核查作为认定相对人是否尽到合理注意义务，从而成立表见代理的考量要素，还会结合使用者在公司所处的职位和享有的管理权限进行认定。如果是普通职员且没有公司授权文件或证明，相对人仍然与其签订借款协议，此时会认为相对人没有对其身份核查尽到合理的注意义务，不符合善意且无过失，不能认定为表见代理，此时，公司不受该借款协议的约束。如果是公司高管、实际控制人以公司名义对外签订借款协议，根据检索结果，法院通常会认定具备身份职权条件就足以使相对人产生合理信赖，从而认定表见代理成立。比如：JD公司败诉的四宗案件中，法院直接认定实际控制人的行为构成表见代理，借款协议有效，对上市公司产生约束力。当然，从案件本身看来，法院在该四宗案件中的事实认定和判决过于武断，忽略了个案中的诸多特殊性因素，确也存在滥用表见代理的情形。
但这其中也有一个例外案例，即兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷二审案，法院认为兴业银行广州分行在签订和履行贷款合同时，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。在长达两年时间内，作为上市公司的深圳机场公司未在半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此却未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新贷还旧贷的新合同。因此，兴业银行广州分行存在一定过错，其所主张的适用表见代理的诉讼请求不能得到支持，不能适用表见代理的相关规定。因此，法院最终认定合同无效，并根据双方当事人的过错，由深圳机场公司承担损失的85%，兴业银行广州分行承担损失的15%。该案虽然判决不构成表见代理，但法院审判是基于相对人为金融机构，对其审查公章真实性义务较高。
总结目前司法实践中关于此问题的审判观点，反映出通常基本都是认为公章真实性不影响表见代理的成立，如果使用公章主体是公司控股股东、实控人等有职务职权的人，足以使相对人有理由相信其有权对外代表公司进行融资活动，无论最后资金是进入公司账户还是关联方、个体账户，侧重于保护相对人的利益，降低了其审核义务的门槛，判定公司应当受到借款协议约束，对外承担债务。只有在少数相对人为金融主体的情况下，可能会适当提高其对公章真实性的审核义务。虽然在一定程度上保护了相对人，但在众多相同纠纷中，上市公司也处于弱势、被动地位，同时面对诉讼和债务的双重限制，严重的甚至会直接影响公司日后经营。因此，有必要重新审视在此情形中对表见代理构成要件的认定，合理分配双方的注意义务，平衡双方主体的合法权益。
三、关于处理控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款纠纷的几点思考
（一）统一法院审查标准，增设表见代理除外规定
目前，此种假借上市公司名义借款，所借款项实际由关联方收取并使用的情形，一旦引发诉讼，因法律法规及司法解释等方面没有相关规定，各地各级法院的裁判结果大多数是作为名义借款人的上市公司要承担还款责任，而实际用款人，如果不是共同借款人或担保人，将会逃脱相应的还款责任，严重损害了上市公司广大社会公众股东的利益。因此，希望能统一该类案件的审查标准。一方面，可以参照《公司法》第16条的规定，即关联方利用关联交易损害上市公司利益时（假借上市公司名义借款，但款项实际支付给关联方，关联方为该借款提供担保的，也属于关联交易），为避免表见代理被滥用，对于相对的审查义务，仍应进行扩大，审查的标准包括《合同法》第48条、《公司法》第21条、104条、148条规定，且因关联方交易也属于上市公司应当披露的事项，相对方的审查标准也应当以上市公司的信息披露文件为准。另一方面，还可以参照当初《民法总则（草案）》中关于表见代理的除外规定，明确使用私刻、虚假公章不构成表见代理，直接排除适用。
（二）提高相对人普通注意义务的范围
1.强化相对人对公章真实性的审查义务
目前，实践中对无法判定使用的公章是否为真实，法院审理时基本没有对相对人有任何审查义务的限制，即所使用公章真实性对表见代理认定的影响是很小的，主要原因是其认为如果对相对人有过高的审核义务限制，则不利于交易的进行。但照此趋势，最终结果就是牺牲上市公司利益去保护相对人，只会不断加深该问题的矛盾。因此，基于双方主体利益的衡量与保护，应当适当提高对相对人审查公章真实性的义务要求，相对人既然明知出借对象是上市公司，就理应认识到上市公司有特殊的管理规范，交易过程中提高自身注意义务也是对双方权益的保护。在实践中使用公章，通常有以下几种方式证明相对人已经尽到合理注意义务：要求和工商备案公章进行比对、和证券交易所中公司披露文件中的公章进行比对或者能出具公司对外审批使用公章的证明文件。
2.提高对交易收款方的审慎核查义务
无论是公司还是自然人之间发生借款，借款方与收款账户正常情况下应当是一一对应关系，即借款方应当提供本人或本公司的银行账户，出借方将借款款项支付至借款方账户。但基于经济交易活动的复杂性，也会有很多借款人选择委托第三方收款的方式，将所借款项直接汇入第三方账户，而出借人大多数只关注借条借据的签署主体，不会对收款人进行过多审核或了解。这也是本文中上市公司陷入借款纠纷中最常见的形式，控股股东、实际控制人以上市公司名义对外借款，在借款协议中约定的收款账户通常并非为上市公司本身，而是经委托的第三方关联方或控股股东、实际控制人本人账户，资金也并非为上市公司所用。在此情形中，上市公司不知晓也无法控制自己“被”借款，处于很被动的境地。此时，借款相对人应当提高自己的审慎注意义务，在明知借款人为上市公司时，在协议中如果借款人要求将资金汇入第三方委托账户时，就需要引起注意向上市公司相关部门核实或协商约定将资金直接汇入上市公司账户，规范交易行为，维护交易安全，避免日后产生纠纷。
3.以上市公司披露的公告文件为标准认定借款是否为公司真实意思
上市公司核心为“公司治理的规范性”和“信息披露的准确性、及时性、完整性”，其制定的公司章程以及重大事项决议都会通过指定网站进行披露，其中会涉及董监高、法定代表人、控股股东等人的职权范围以及重大事项的内部审批程序。比如：本文中所提及的发生重大债务及关联方担保甚至关联方收款，一般都要经过董事会、股东大会决议来最终确定是否通过并执行。相对人可以非常容易获取相关信息，能及时验证和判断发生的债务是否为公司真实意志。对于普通公司而言，相对人可能因无法获取公司内部管理文件，要求他们对此履行审查义务自然不合理。所以，在本文所提及的情形中，应当适当提高相对人的审核义务，就应当知道并了解上市公司存在信息披露的特殊性，通过查阅公司章程及公告判断该笔借款是否代表公司真实意志。如果没有及时查看相关公告文件或者与公告信息不相符，则可能说明相对人没有尽到合理注意义务，主观非善意且无过失，从而不成立表见代理。这样有利于加强上市公司的规范治理，降低甚至消灭上市公司控股股东、实际控制人等利用其对上市公司的控制地位或身份便利或职务便利，通过暗箱操作甚至伪造相关决议文件的方法，实施损害上市公司、广大股民利益及破坏证券市场秩序的行为，以及防止表见代理被滥用。
（三）制定和完善公章管理规范，明确其公示性
在目前审判实践中，公章争议往往涉及到表见代理，各省市为加强公章方面的治安管理，相应制定了有关规定，有的制定了地方性规章，有的是公安部门制定了内部操作性文件。但公章刻制备案属于一种事实性的行政行为，主要是出于治安管理的需要，而公章信息管理系统也不具有公众查询和核实的功能，公安目前是不对外为私人提供查询的。企业在工商档案中使用的公章，虽然理论上可以申请调取工商档案来获得企业的公章使用记录，然而在现实交易中，同样出于效率原则以及商业习惯，人们通常并不会为了审核公章的真伪而去查询工商档案。
但如果没有准确关于公章公示、查询的规定，对公章本身的真伪，相对人在交易时很难运用准确标准进行辨别，法院实践中也不会过高苛责相对人对公章真实性进行审查，就会将重点放在使用公章主体的职权范围及对外显示的公司身份，以此认定相对人是否构成表见代理。以上表明法定代表人身份的真实有效，可以吸收和阻却公章“不真实”的缺陷和风险。因此，制定和完善公章的公示和查询规范，可以直接适用于具体案件判断相对人是否有尽到合理的公章审查义务，确保提高相对人审查义务能落实到实践，发挥效用。