刘骏｜主合同无效后担保权存续论（下篇）
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本文来源于法学期刊《比较法研究》2021年第2期。
编者按：《民法典》第388条、第682条均规定，担保合同在效力上从属于主合同，否定了负担行为原则上具备的外部无因性，其正当性颇值怀疑。作者指出，以主合同与担保合同之间的关系为视角来看待“从属性”这一概念并不准确，一方面，我们无法解释为什么要区别对待合同解除与无效所涉返还责任的担保问题；另一方面，若为法定之债提供担保，上述条文还面临“没有主合同”的思辨之困，而在法定担保物权的场合，更是“没有担保合同”与主合同相伴而生。种种迹象表明，“从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同”。
摘要
从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发，主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续，但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。
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四、主合同无效后担保权存续之证成
（一）担保权功能
如前所述，担保权的功能在于防范债务人届期不清偿的风险，保障债权之实现。这一功能不仅体现在其设立层面，还见于其移转、范围和消灭层面。首先，在设立阶段，所有的担保权，无论其从属性程度如何，功能上都是为在债务人届期清偿不能时，在其个人责任财产之外，给予债权人一个额外的优先受偿权以满足债权之清偿，这一权利可与物、权利或第三人的责任财产有关。在此意义上，所有的担保权功能上都从属于主债权，[63]哪怕是独立保证。其次，在移转阶段，担保权之所以附随债权而移转，是由于其要继续在新债权人那里发挥经济功能，而这一功能在原债权人那里消失，如果不移转的话，有违其设立时的目的、经济效益和当事人的意愿。[64]作为例外，独立保证由于其属人性特征而不随债之移转。再次，在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。典型即是债务人破产时，担保人原则上不得主张《破产法》第46条第2条的止息抗辩，[65]尽管这会造成其担保责任范围大于债务人的责任，因担保权之提供就是为了在债务人清偿不能时确保债权实现，后者破产表明其清偿不能，担保人的止息抗辩与担保权功能和诚信原则相违背；反对者以范围从属性或担保人保护为由认可这一抗辩不足为取。[66]最后，在消灭阶段，除非当事人另有约定，原则上，担保权在债务因免除、清偿等而消灭时也消灭，即其功能得以实现，担保权自然也消灭；反之，若担保权功能尚未得到实现，担保权则有存续之必要。
主合同解除时担保权继续担保债务人的返还和损害赔偿义务，因为解除是债务不履行的继续，债务人届期清偿不能风险依然在清算阶段存续，设立担保权正是为预防这一风险。这一逻辑也可类推适用于主合同无效后返还义务之担保。在主合同无效时，除因适用不法原因给付等导致债务人不需返还的之外，债务人届期清偿不能的风险在返还清算阶段仍然存续，因为类似事实不应被区别对待。从涉担保交易之结构分析，为避免债务人届期清偿不能的风险，担保权之提供主要存在于债权人先履行且不能控制获得债务人给付的情形。不论前述借款合同和继续性合同的特殊性，在其他合同领域，在债权人先履行的合同无效时，基于当事人给付义务和对待给付义务之间价值上的相当性，认为债务人返还义务也与其合同给付义务相当并不唐突，无效宣告后前者替代后者。[67]主合同无效并不改变债务人清偿不能的风险，此时，债权人通过行使返还请求权保全自身利益，债务人的返还义务或其合同债务对债权人而言功能等同。既然返还和履行这两个阶段中债务人届期清偿不能的风险同一，为避免该风险出现而设立或规定的担保权也应同其命运，不应在返还阶段消灭。
或有不同意见者认为承认给付义务和对待给付义务之间的相当性与合同效力之否认相违背，其实不然，只有在无效后不需要返还的例外场合，才不需要考虑该相当性，只要存在返还义务，则必会考虑当事人依约所作出的给付义务和对待给付义务是否相当，至于如何估值或可能的调整则是另一问题。[68]而基于不法原因给付、善意得利人得利丧失抗辩排除返还的属于非常例外的情况，无效后返还属于原则。或有不同意见者认为我们没考虑返还义务的具体范围，合同解除和无效引起的返还是确定的和中性的，其本身不受无效或解除的影响，而是由解除或无效所引起，[69]至于返还范围之具体确定则要考虑引起解除或无效的原因以及当事人的过错等，然而是返还这一事实证成担保权之存续，而非其具体返还范围。
或还有学者基于被担保债权特定的原则或从属性之违反提出异议：债务人的合同债务与其返还债务并不一致，认定主合同无效后担保权之存续会违背被担保债权特定的原则。不过，既然这两个债务在当事人之间相当、经济意义相同，由返还义务替代债务人的给付义务并无不妥，即在经济目的相同时，抽象地以同一性提出异议并无足够的说服力。
返还义务之履行有时并不能够使债权人回复到缔约前之状态，无效还可能给其造成信赖利益的损失，比如为缔约所花费的费用、以更好条件缔约的机会等，这些损失是否属于担保责任的范围？若担保人缔约时明知主合同无效的原因，宜采肯定的回答，盖不违背其缔约时之期待。若其缔约时不知道无效的原因，宜采否定的回答。一方面，缔约过失责任早于合同的成立，担保人所应负责的是合同所产生的义务之履行而非合同成立前的责任。另一方面，如前所述，主合同无效后担保权存续主要涉及债务人一方返还的情形，此时债权人主张担保权功能上相当于双方返还时其主张留置抗辩权。然而，只有无效后的返还义务之间才可成立留置抗辩权，二者之间存在有机、内在的联系，而返还义务和基于缔约过失所产生的债务之间并不具有牵连性，完全可以只有返还义务而没有缔约过失，二者并非因同一原因而产生，只是偶然地联系在一起。[70]因此，不应让担保人就债务人的缔约过失责任负责。除了担保权功能，主合同无效后担保权是否存续还可从当事人意思表示解释的视角探讨。
（二）意思表示解释
作为担保权功能的补充，主合同无效后意定担保权之存续还系于当事人意思表示之解释。对此可从债权人和担保人意思两方面展开。一方面，让担保权不再存续以免除担保主合同无效后的返还义务，会违背债权人缔约时的意思及其合理期待。商业交易中很大程度上担保人对债务提供担保决定了债权人的缔约，仅有债务人同意缔约是不足够的。典型如若无担保之提供，通常也无借款合同之订立。[71]担保合同的缔结常会早于主合同，以促进主合同之订立也为例证。[72]如前所述，涉担保交易中的债权人之所以要求提供担保，主要是其先履行时存在债务人届期清偿不能的风险。在考虑主合同无效具体事由的前提下，债权人先履行后得不到对价的事由当然包括主合同无效。因此，主合同无效时让担保权一概消灭违背债权人缔约时之意思。
基础交易和担保交易统一的所有权保留、购置款动产抵押最能说明主合同无效后让担保权不存续会违背当事人的典型意思，以购置款抵押为例，若主合同买卖合同无效，买受人应返还标的物，出卖人应返还收取的价款。标的物上一般存在出卖人的价款抵押权以担保剩余价款的支付，无论主合同效力如何，该抵押权的存续都有着天然的正当性。首先，盖买受人是因出卖人的授信而取得标的物的，若不设立抵押权，出卖人不会为此授予买受人信用以及订立合同。其次，若有其他债权人就该标的物主张权利，相比这些债权人，[73]出卖人地位更优越，因为其授信是其他债权得以产生的前提。最后，无论是合同有效时出卖人要求支付剩余价款，还是无效时要求返还标的物和损害赔偿，对出卖人而言功能相同。在债务人履行完毕返还清算义务前，债权人可拒绝涂销登记或就标的物优先受偿。而不承认担保权存续有违债权人合理期待和商业交易的正常逻辑，其要求提供担保，即是为防范债务人届期不清偿，无论该风险具体类型如何。
另一方面，既然担保人缔约时其已承诺就债务人届期清偿不能的风险负责，这一风险可产生于履行或返还清算阶段，而且在未特约具体什么原因引起该清偿不能时，不应排除主合同无效所引起的清偿不能，即让担保人承担无效后的担保责任，符合其缔约时的意思表示之解释。主合同无效并不意味着债务完全消灭，合同债务转化为返还之债，二者经济意义上等同，担保权存续并不违背担保人缔约时的期待。而且，让担保人继续负担保责任并未加重其负担，同解除一样，主合同无效后担保责任的确定应尊重法律规定或约定的担保限额。此外，除因债权人原因引起的主合同无效外，担保人提出“主合同无效担保合同无效”之抗辩以逃避担保责任，有违诚信之嫌，特别是在债务人本人提供担保时。[74]
当然，若因可归责于债权人的原因造成主合同无效，很难认为担保人此时愿意承接债务人届期清偿不能的风险，此时债权人主张担保权也有违诚信。比如债权人欺诈债务人缔结债务或明知道主合同悖俗，第三人不知而提供保证的，随后该合同被撤销或无效，应否认债权人可以主张保证债权。[75]而该限制条件一般不存在于解除，因为主要是由可归责于债务人的原因引起合同解除。当然，哪些可归责于债权人的事由导致合同无效，属个案判断的问题。另外，同解除一样，主合同无效后保证人及物上保证人承担责任应尊重其期限利益，自不待言。
抑或还有质疑者认为，承认主合同无效后担保权存续会导致担保权类似为独立保证(garantie de bonne fin), [76]导致非独立性担保和独立保证之区分模糊。从当事人缔结担保时的意思表示解释出发，这一问题迎刃而解。独立保证中，依当事人典型意思，担保人和受益人之间的关系独立且抽象于债务人和受益人之间的基础关系。[77]而在从属性担保，担保人可向债权人主张产生于基础关系的抗辩。主合同无效后担保权存续并不等于让其成为一个独立保证，即抽象于基础关系的担保。而是说，除可归责于债权人的事由导致主合同无效外，担保人不得仅以主合同无效为由向主债权人提出其不承担责任的抗辩，因为主合同无效后产生的返还义务是原给付义务的替代，二者经济意义上相同。但不禁止担保人向主债权人提出其他与基础关系有关的抗辩权，比如先诉抗辩权、期限利益等，这与独立保证明显不同。可见，承认无效后担保权之存续并不混淆从属性担保和独立保证。
因此，主合同无效后担保权存续符合债权人和担保人缔约时的典型意图和期待，但可归责于债权人的原因导致主合同无效的除外。
（三）担保权不存续的其他不利影响
选择让担保权在返还清算阶段存续，而非机械地适用主合同无效引起担保合同无效，不仅不会偏颇对待债权人，还会对债务人有重要的影响。实践中，这一主题常会涉及贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名的适用，对此不可不慎。首先，在债务人本人提供担保的情况下，让债权人在主合同无效后享有优先受偿权，既符合债权人利益，也符合债务人本人利益。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字[2010]23号）第27条和第28条的规定，债权人是否遭受实际损失以及损失大小，影响债务人的定罪门槛，即担保权在返还清算阶段的存续会提高债权人受偿几率，直接影响债务人定罪。而否认该存续会不正当地引起过度刑事化。其次，在第三人担保时，让担保人在主合同无效后继续承担责任，也可导致类似结果。申言之，与将债务人背信或资力有限的风险分配给债权人相比，将该风险分配给担保人更合适。一方面，从与债务人关系的角度考虑，相比债权人，担保人更容易了解和控制债务人背信或资力有限的风险，毕竟担保人并非随意给债务人提供担保。另一方面，通常债权人先履行场合才设立担保权，担保人的介入决定了债权人的缔约，若无担保权的设立，债权人通常不会缔约或以其他条件缔约，即担保人的介入对债务人清偿不能风险的惹起有重要作用。最后，从诚信角度考虑，若一概认为主合同无效后担保权无效，常会造成债权人已作出的给付事实上无法回复，即造成债务人不当获益而债权人受损的不公正局面，尤其是在债务人本人提供担保时。[78]因此，从债务人入罪、风险分配和诚信角度考虑，担保权在返还清算阶段的存续也是正当的。
相反，否认主合同无效后担保权存续会不当增加信贷交易成本。为确保担保权能够发挥作用，商事交易中债权人势必花更多时间和精力来核实主合同是否有潜在的无效事由，特别是相对人处是否存在无效事由，而这对债权人来说未免苛刻；或要求债务人提供条件更苛刻的担保或独立担保，这增加了信贷的交易成本。比较法上主合同无效后担保权之存续也非孤例。
（四）比较法上的启示——以法国法为例
1. 债法改革前
除上述担保权功能、当事人意思表示解释等视角外，主合同无效后担保权存续也见于比较法。[79]2016年债法改革后的《法国民法典》第1352-9条[80]吸收之前判例的方案，明确规定“为债务之清偿而设立的担保权当然地继续担保返还义务，但不剥夺保证人（caution）享有的期限利益”。 [81]返还义务主要因无效、解除、失效（caducité）[82]和解除条件之成就而引起。[83]探讨这一最新立法例的来龙去脉及其适用范围可为我国提供若干有益的启示。
这一立法起源于20世纪80年代判例在借款合同无效时维持担保权。最高法院最初形式地理解从属性，认为保证人在借款合同无效时无须承担保证责任。[84]这一转向始于1982年，在一起判决中最高法院认为：“内在于借款合同的返还义务依然有效，直到当事人恢复至无效合同订立之前的状态。因此，保证仍然存续，直到这一有效债务的消灭，考虑到这一保证借款合同才被订立。”[85]这一判例得到多个最高法院判决的追随。2006年，借款合同无效后的担保权存续也适用于连带债务，与保证人类似，判例认为连带债务人也对借款合同无效后之返还连带地负责。[86]2008年和2016年最高法院又认定抵押权继续担保借款合同无效后的返还义务。[87]
除借款合同外，主合同无效后返还之债的担保还在继续性合同中得到适用。典型案情是在继续性合同中，担保人为债务人的履行提供担保，供货商向债务人(多为分销商)陆续供货，在主合同被宣告无效时，债务人仍有债务未结清。最高法院认为，主合同无效不可以溯及地剥夺在宣告无效前货物交付的效力，保证人应继续担保之前已产生的债务人债务。[88]实际上，这类案件与借款合同都是授信或债权人先履行，区别在于前者是赊销产品，后者标的是金钱。
学说就如何解释这一判例有争论。第一种观点从借款合同的要物性特征解释这一判例。返还义务是交付金钱这一事实的结果，交付金钱并非借款合同的法效果，而是合同订立之要素，不受合同无效的影响。[89]然而，随着学说和判例承认借款合同具有诺成性特征，特别是在出借人是经营者的场合，[90]这一解释不再成立。第二种观点认为借款合同无效后，返还的标的与合同标的具有同一性（所出借的款项）和同一原因（款项的交付）可证成担保权的存续，即无论借款合同的效力如何，借款人都应返还约定的款项。[91]当然，返还只能适用法定利息而非约定利息。这一观点在借贷合同领域有相当说服力，但似难以一般性地适用于其他合同领域。第三种观点认为，因无效引起的返还之债同合同之债一样，保有合同性质；同理，继续性合同无效时，已经发生的法效果也属于合同性质，[92]即合同无效并不是使合同不产生任何法效果，无效后一些合同义务或者泛合同义务（如争端解决条款等）存续的逻辑可类推至无效后担保权之存续。[93]这一观点强言返还之债具有合同性质，笔者难以认同。我们赞同最后一种观点：担保权的功能，即防范债务人届期清偿不能，证成主合同无效后返还义务之担保。[94]
从判例适用来看，虽然其主要集中于借贷合同领域，但有学者指出这只是在涉及担保交易的借贷合同最常见，性质上主合同无效后担保权存续并非只能存在于这一领域。[95]实际上，担保权之提供主要出现在债权人先履行场合，而借贷合同即是典型。个别反对《法国民法典》第1352-9条制定的学者也未提出足够的理由。[96]
2. 债法改革后
债法改革后，主合同无效后返还之债的继续担保不仅有判例法基础，还具备制定法基础。[97]法国学者认为《法国民法典》第1352-9条的适用条件有四：第一，合同债务的当事人和返还债务的当事人同一，返还之债的债权人继续享有主合同被宣告无效之前所享有的担保权。[98]第二，担保权有效设立，即如果设立担保权的合同因意思表示瑕疵等事由也无效，债权人不能主张担保权继续担保返还义务。[99]第三，返还之债和合同之债基于内在、关联的同一法律事实而引起的，二者具有牵连关系，即主合同无效后前者替代后者。[100]最高法院1999年的一起判例即说明了这一问题。该案中某人曾向银行借款，保证人对此提供保证，随后债务人完全偿还了该借款；接着银行向借款人错误支付了一笔款项，借款人没有偿还，银行就此要求保证人承担责任，最高法院认为：“由于主债务人偿还了借款，保证人的从属债务也随之消灭，不可扩展至与被担保债务无关的债权，即因债权人错误清偿引起的不当得利返还。”[101]潜在逻辑是，让保证人继续清偿与保证债务没有牵连关系的债权，有违保证人的合理期待，超出其可期待的风险负担范围。第四，《法国民法典》第1352-9条的适用需要符合诚实信用原则，自不待言。
相比之前的判例方案，新的条文仍留存有几个解释性的问题。第一，其将适用范围扩充至所有的担保权，而之前主要适用于保证和抵押权。不过，这一扩大并无不妥，该条文重在考虑担保权的功能，而非具体的担保权类型。而且，条文仅提到“设立的担保权”，没有考虑到法定担保权，比如优先权，但并无理由将法定担保权排除在该条文适用范围外。[102]第二，如何理解“当然地”（de plein droit）这一副词？对此有两种解释，或认为当事人可以排除适用《法国民法典》第1352-9条，就像在债法改革之前，当事人经常约定担保人是否继续担保返还义务；或者严格地解释，认为当事人不得排除使用之。[103]考虑到这一条文仅仅关乎债权人的私益，若其放弃自无不可，似应采第一种解释方案。
因此，法国债法改革吸收判例法，考虑到担保权功能，让担保人继续担保主合同无效或解除等引起的返还义务，但担保权存续需尊重提供担保的第三人享有的期限利益。而且，与我国情形类似，这一存续主要存在于债权人先履行场合。这一较新的立法例启示我们，主合同无效后担保权并非随之消灭，符合返还债务和主债务之间的牵连性、诚实信用原则等要求时，主合同无效后担保权应存续。
综上，基于担保权功能、当事人意思表示补充解释和比较法视角，主合同解除时担保权存续之逻辑可类推适用于主合同无效后的担保权命运。而否认担保权存续，会不正当地降低债务人入刑门槛、提高信贷成本，鼓励债务人背信。
五、结论
综上所述，与《民法典》第388条第1款、第682条第1款的表述不同，从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，主合同解除后担保权继续担保债务人可能的返还义务和损害赔偿义务，因为合同解除只是债务不履行的继续，债务人届期不履行的风险在返还清算阶段依然存在，而正是考虑到预防这一风险才设立担保权，这符合当事人缔结担保的意思以及担保权设立的初衷。在涉担保交易中，通常是债权人先履行或授信，为避免随后债务人清偿不能的风险，其要求后者提供担保，以弥补同时履行抗辩权之缺位。主合同解除后担保权存续主要在债务人一方负返还清算义务的场合凸显意义，而在双方互负返还清算义务时，留置抗辩权也可促使债权实现。
主合同解除后担保权存续的逻辑可类推适用于主合同无效，主合同无效并不消灭债务人清偿不能的风险，作为原给付义务的替代，债务人的返还义务依然存在清偿不能的风险，这些债务在当事人间经济意义相同，风险的同一证成为防范该风险而设立的担保权也应存续。当然，主合同无效后担保权存续应受诚信原则的限制以及尊重保证人、物上保证人享有的期限利益。这一方案符合当事人缔约时之典型意图和担保权之本旨，而否认该存续则有增加信贷交易成本、不当降低债务人入罪门槛等恶果。比较法上，《法国民法典》2016年债法改革后新规定了担保权当然继续担保解除、无效等引起的返还义务，对我国具有启发意义。更宽泛而言，无特别约定时，为主债务设立或规定的担保权继续担保失败合同（无效、解除、附解除条件成就和撤回权行使等）引起的返还义务，而不限于无效和解除。最后可以展望，同解除一样，主合同无效后担保权也主要适用于债务人一方负返还清算义务的情形，即债权人授信或先履行的场合，在双方互负返还义务时，留置抗辩权可保障债权实现；这表明从属性担保权和基于牵连性的抗辩权在促使债权实现层面有着不同的维度。
本文来源于法学期刊《比较法研究》2021年第2期。
脚注，可向上滑动阅览
[63]H.Westendorf,Le transfert des sûretés,Defrénois,2015,p.231,n°319.
[64]M.Cottet,o.c.,n°361,p.317.
[65]参见最高人民法院(2019)民终561号判决书；最高人民法院(2017)民申3808号裁定书；《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》（2018年7月）；《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五[2020]1号，2020年1月10日）；《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法[2019]90号，2019年3月20日）。
[66]参见最高人民法院（2018）民申6063号裁定书；最高人民法院(2018)民再19号判决书；《担保制度的解释》第22条。
[67]参见赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期，第1171页。
[68]赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期，第1171页。
[69]S.Sana-Chailléde Neré,o.c.,p.21,n°72.
[70]M.Van Quickenborne,«Réflexions sur la connexitéjuridique,justifiant la compensation après la faillite»,note sous Cass.,25 mai 1989,Rvue critique de jurisprudence belge,1992,n°33,p.380.
[71]有学者认为二者多互为条件或对价关系，参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还--兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第91页。
[72]参见最高人民法院（2015）民申字第2671号裁定书。申言之，这一操作既有实际需求也符合事理，担保合同订立在先也不会损害担保人的利益，因为担保权真正发挥效力取决于主债权的产生和届期。
[73]当然，费用型担保物权应除外。
[74]参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2020年版，第167页。
[75]M.Cabrillac,Ch.Mouly,S.Cabrillac et Ph.Pétel,Droit des sûretés,10eéd.,Lexis Nexis,2010,n°265,p.191.
[76]J.François,Les sûretés personnelles,Economica,2004,p.170,n°192.
[77]高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第93页。
[78]参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还--兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第91页。
[79]我国台湾地区、日本和德国也有赞同说，参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2020年版，第167页；杨淑文：《保证契约与担保给付精选判决评析》，元照出版公司2018年版，第38页；李运杨，《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？--以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1097页。
[80]在债法改革通过之前，三个建议草案都确立了这一方案，表明其获得了共识。卡塔拉草案（Avant-projet Catala）第1162-1条第1款规定：“返还义务受益于为原始债务清偿而设立的担保权。”泰雷债法草案（Avant-projet Terrérelatif au régime général de l'obligation）第3条第2款规定：“借款合同的担保权当然地移至返还义务，但不剥夺保证人所享有的期限利益。”司法部合同法草案（Projet de réforme du droit des contrats）第97条规定：“为合同债务清偿而设立的担保权同样担保返还义务。”
[81]须注意的是，法语语境下保证人（caution）还包括提供物保的第三人。
[82]失效指的是在合同履行过程中，合同某一核心要素的消失导致合同失去效力，比如标的或原因的消失，参见《法国民法典》第1186条及其以下。
[83]F.Terré,Ph.Simler,Y.Lequette et F.Chénédé,o.c.,n°1804 et s.,pp.1883 et s.;M.Cabrillac,Ch.Mouly,S.Cabrillac et Ph.Pétel,o.c.,n°264,p.190.
[84]Cass.1re civ.,26 janvier 1971,n°69-12.657,Bull.civ.1971,I,n°27,p.28;Cass.com.,28 novembre 1972,n°71-12270,Bull.civ.1972,I,n°312,p.291.
[85]Cass.com.,17 novembre 1982,n°81-10757,Bull.civ.1982,IV,n°357;Cass.1re civ.,1 juillet 1997,n°95-15642,Bull.civ.1997,I,n°224 p.150;Cass.1re civ.,29 octobre 2002,n°99-20450,Bull.civ.2002,I,n°253,p.194.
[86]Cass.1re civ.,5 juillet 2006,n°03-21.142;Cass.com.3 octobre 2006,n°04-14611,Bull.civ.2006,IV,n°203,p.222.
[87]Cass.3e civ.,5 novembre 2008,n°07-17357,Bull.civ.2008,III,n°167;Defrénois 2008,p.2513,obs.E.Savaux;RDC 2009,n°1,p.205,obs.D.Houtcieff;RTD civ.2009,p.148,obs.P.Crocq;Cass.3e civ.,7 avril 2016,n°14-24164 et n°14-25446.
[88]Cass.com.,4 février 1986,n°84-13496,Bull.civ.1986,IV,n°1,p.1;Cass.com.,12 février 1991,n°89-10882,Bull.civ.1991,IV,n°61,p.42;Cass.,com.,12 novembre 2008,n°07-17.746,Inédit;JCP E 2009,n°19,7 Mai 2009,p.1479,obs.D.Mainguy.
[89]L.Aynès,«Groupe de contrats:effets de l'annulation de la vente sur le prêt et le cautionnement»,D.,1998,p.32.
[90]F.-C.Dutilleul et Ph.Delebecque,Contrats civils et commerciaux,11eéd.,Dalloz,2019,n°846,p.854;M.Cottet,o.c.,p.196,n°213.
[91]M.Bourassin et V.Brémond,Droit des sûretés,6eéd.,Dalloz-Sirey,2018,n°196,p.125.
[92]Ph.Simler,Cautionnement,garantie autonome,garantie indemnitaire,5eéd.,Lexis Nexis,2015,p.251,n°242.
[93]Ph.Simler,o.c.,n°243,pp.252à253.
[94]M.Cottet,o.c.,n°474 et s.,pp.413 et s.
[95]M.Cottet,o.c.,n°475,p.414.
[96]F.Chénedé,Le nouveau droit des obligations et des contrats,Dalloz,2016,p.357,n°45.41.
[97]关于第1352-9条之适用，Voy.Cass.1re civ.,12 septembre 2019,n°18-17598。
[98]V.Forti,J.-Cl.Civil code,Art.1352à1352-9,Fasc.Unique:Régime général des obligations.-restitutions,n°56,p.23.
[99]L.Andreu et N.Thomassin,Cours de droit des obligations,2eéd.,Gualino,2009,p.608,n°1790.
[100]V.Forti,o.c.,n°56,p.23.
[101]Cass.1re civ.,7 avril 1999,n°97-11.349,Bull.civ.1999,I,n°121 p.80.
[102]L.Andreu et N.Thomassin,o.c.,p.608,n°1790.
[103]V.Forti,o.c.,n°56,p.23.