诈骗罪中的欺骗行为只能是就事实进行欺骗吗？

德国刑法理论认为：构成诈骗罪的虚构事实或者歪曲、隐瞒真相必须是就事实进行欺骗，就价值判断进行欺骗的，不能成立诈骗罪；单纯的观点表达也并非对事实的陈述，不构成诈骗。如谎称被害人会用到相应的商品或者声称自己所卖的商品很美观从而劝说被害人购买的，并不是对事实的欺骗。卖家声称自己的商品会很好卖，让被害人进货的，属于价值判断性的观点陈述，不成立诈骗。但是，如果卖家谎称自己的商品仅此一家，被害人要销售的话绝对不会有其他竞争者，则属于对事实的陈述，构成诈骗。单纯声称股票会升值的，尚属于价值判断，但是，谎称上市公司财务状况并基于此声称公司股票会升值的，构成就事实的欺骗。对投资者声称其投资极为安全、必定获得回报，但并未虚构事实或隐瞒真相的，只成立对投资产品的价值评判，不成立诈骗。在物品交换中，行为人只是表达了自己主观价值判断的，不成立诈骗。例如，行为人谎称“这个东西我很喜欢，应该值1万欧”或者“这个东西不好看，就值10欧元”的，即便其估价完全偏离了市场价格，也不成立诈骗。相反，如果行为人的表述中包含了可验证的事实核心，则应当成立就事实的欺骗。例如，行为人谎称文物的朝代，谎称自己所卖的珠宝曾经在拍卖行卖出过高价，谎称自己高价出售的药物在药店也同样卖得很贵等等，均足以成立诈骗罪。在商业广告中常见的表述，例如“全国销量第一”或“世界最好的洗衣机”等等，往往由于欠缺可以验证的事实核心难以构成诈骗。同样，商业广告中对商品的功效进行夸张宣传的，原则上也不成立诈骗。但是，如果行为人将事实上毫无疗效的产品（例如减肥药、增发剂等）宣称为通过科学实验证明具有百分百的功效，则超出了单纯价值判断或主观见解表述的范围，应当成立诈骗罪。此外，即便行为人表面上只是在进行价值判断或者表述自己的主观见解，但是，如果其同时（违反事实地）默示地表示了自己具有相应的专业能力或者相应的价值判断是基于专业知识得出的结论，也足以构成诈骗。诉讼过程中关于法律状况本身的欺骗不能成立诈骗。律师谎称有司法判例支持自己的主张，或者宣称自己的诉求有法律条文支持的，不能构成诈骗罪。但是，如果律师虚构案件事实或者隐瞒案件真相对法官进行欺骗，并由此不当主张权利的，成立（三角）诈骗。

日本也有少数学者持同样的观点。如植松正认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价值判断进行欺骗。例如，行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。

然而，以欺骗行为是就事实进行欺骗还是就价值判断进行欺骗作为是否构成诈骗罪的判断标准，并不科学。什么是事实陈述，什么是价值判断，有时很难加以区分，会带来很多困惑。例如，声称某件商品“值1万欧元”是价值判断，声称某件商品“市场价是1万欧元”是事实陈述还是价值判断呢？如果前者属于价值判断而后者属于事实陈述，那么，声称某件商品“值1万欧元”，从而骗取他人1万欧元，和声称某件商品“市场价为1万元”，骗取他人1万欧元，这两者又有什么实质差别呢？把一匹驽马称为“良驹”是价值判断，把一匹驽马称为“日行千里的良驹”是事实陈述还是价值判断呢？如果前者是价值判断而后者属于事实陈述，那么，把一匹驽马称为“良驹”，从而将驽马高价出售和把一匹驽马称为“日行千里的良驹”，从而将驽马高价出售，又有什么实质差别呢？对两者进行区分的困难还在于，很难查清行为人在实施欺骗行为时究竟是如何表述的。例如，在把驽马当成良驹出售的案件中，警察很难确认行为人在卖马时，说的是“这是一匹良驹”还是“这是一匹日行千里的良驹”。这将使得案件的定性不是取决于案件基本事实而取决于案件的一些细枝末节能否查清。如果警察能够查清行为人说过“这是一匹日行千里的良驹”，就能对行为人定诈骗罪；如果警察无法查清行为人说的“这是一匹良驹”还是“这是一匹日行千里的良驹”，就无法对行为人定罪。这样的断案思路未免也太荒唐可笑了。

多数日本学者也不接受德国刑法理论的上述观点，他们认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。如日本学者平野龙一指出：“欺骗行为，是指使人陷入错误的行为。除此之外没有特别限定。因此，不仅可以是有关事实的欺骗，而且可以是有关评价的欺骗。”福田平指出：“'欺骗’行为的内容，并不限于事实的表示，而是包含价值判断及其他意见的表示。”日本的判例也持肯定说。再如，台湾学者甘添贵指出：“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，凡足以使人陷于错误者，均得成立诈欺罪。例如，劣马论言良驹，粗物诈称精品等是。”

我国学者对这一问题有不同的观点。周光权教授认为：“'虚构事实’，是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实。虚构的事实可以是全部，也可以是部分；可以是过去或者现在的事实，也可以是将来的事实。隐瞒真相，是指行为人明知对方已经陷入错误，有义务告知对方某种真实事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下'自愿’交付财物，例如隐瞒他人已履行债务的事实，再次接收他人财物的行为，或者隐瞒财产抵押的事实而将其出卖的，都可能构成诈骗罪。”从该段表述看，周光权教授似乎支持诈骗罪的欺骗行为只能是就事实进行欺骗。 张明楷教授则认为，价值判断或意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺骗。

在我国过去的司法实践中，判断某一交易行为是否属于诈骗标准非常简单明晰，即：有真实交易意图的不构成诈骗，以交易为名行非法占有之实的才是诈骗。例如，行为人将驽马当成良驹出售，事后不逃避返还价款，不逃避承担民事责任的，说明是真实交易，不构成诈骗罪；行为人将驽马当成良驹出售即逃之夭夭，或使用冒名卖马以逃避承担民事责任的，说明行为人是以卖马为名行非法占有之实，构成诈骗罪。采用这种方法就无须区分行为人是就事实进行欺骗还是就价值判断进行欺骗。

在我看来，我们自己的区分标准比德日刑法理论高明了不知多少倍。