李云亮讲座：现在，内地还需不需要重新学香港？（2）
现在，内陆还需不需要重新学香港？（2）
文/李云亮
1、前言：
身体健康的人对身体健康的感觉是对身体没有感觉。
对法律注意最少的时候往往就是法律运作最良好的时候。（英国法学家劳森）
2、香港和内陆法律对比
内陆的商品房概念和制度是从香港照葫芦画瓢“拿来”的。
香港的商品房是葫芦。内陆的商品房是瓢，半个葫芦。
原产地，香港商品房业主，能长年乐享法律良好的运作。
内陆商品房业主，不能乐享法律良好的运作，反而要不断研究“业主的建筑物区分所有权”和《物业管理条例》，总在很伤心地维权。
内陆从香港“拿来”的东西肯定走样了。现代版“南橘北枳”。“南橘”可口。“北枳”难吃。
今天就要说一说两地商品房，“南橘”什么样，“北枳”什么样？
先看一模一样：
两地商品房皆立于城市“官地”上，皆为使用权批租地。租期，香港初批75年，内陆初批70年。商品房建造者，香港称发展商，内陆称开发商，皆资本经营，区分销售。最后到达购房者手中，就成为区分所有权商品房。
后看不一样：
香港发展商区分销售商品房，按照香港法律制度，以土地的不分割份数（undivided shares）为准，出售“商品房”。
香港法律称业主（owner）是The owner of an undivided share in land on which there is a building。
香港法律以英语为准。香港法律双语，业主（owner）定义之汉译仅作参考：“拥有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份数的人”。
香港法律汉译业主定义，可做如此解析：拥有一幅土地的一份不可分割份数的人，该幅土地上有建筑物。
也就是说，香港商品房业主是拥有一幅土地的一份不可分割份数的人。
内陆开发商区分销售商品房，按照内陆《物业管理条例》定义：“房屋的所有权人为业主。”
内陆商品房业主的所有权，没有土地的不分割份数（undivided shares）概念。
香港商品房业主首先是“拥有土地的一份不可分割份数的人”，而内陆商品房业主仅仅是“房屋的所有权人”。商品房“南橘北枳”就这样造成了。
两地商品房业主的权利差别在于是否拥有土地份额。
香港商品房业主拥有“土地+房屋”。
内陆商品房业主只拥有“房屋”。内陆商品房业主的不动产权利只是半个“葫芦”。
说好听一点，内陆开发商只“拿来”香港商品房制度半个“葫芦”。说不好听的，内陆开发商“拿来”香港商品房制度，故意只切半个“葫芦”。
这是内陆学深圳，深圳当年学香港不全学之中最严重的原则性错误，是移植一个制度不应该犯的根本错误。由此造成这个制度移植有不少其他技术性错误。
内陆商品房制度丢掉“土地”是一切错误的源头，也是业主维权苦难的根源。
其实，我们内陆的法律不乏“房地合一”、“房随地走”、“地随房走”这些房地产原则。我称这些原则为定理。
1995年《城市房地产管理法》：“第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”（房地合一原则、房地不分原则）
2007年《物权法》：“第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。/第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
2020年《民法典》：“第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。/第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
《物权法》第一百四十六条明确规定“房随地走”；第一百四十七条明确规定“地随房走”。
《民法典》第三百五十六条也规定“房随地走”；第三百五十七条也规定“地随房走”。
这些法条嵌在基本法中，都是法律的原则性规定，定理性规定，是房地合一原则的细化规定。
内陆法律有如此细化的“房随地走”和“地随房走”等房地合一规定，为什么在区分所有商品房制度中完全没有响应，这是一个需要十分严肃对待的问题。首先要问法学家们哪儿去了？法学的良心在哪儿？
3、历史和现实
2004年，深圳市物业管理研究所所长曹阳先生在记者李春云采访他时说：“是时候提出重新学习香港了。”
然而，这个时候并没有到来。
如今，又过了17年。盛行中国内陆的商品房制度，如何重新学习香港，成为一个问题。
1980年深圳学香港。
1993年，《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出“当前培育市场体系的重点”之一有房地产市场。
1994年，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》：“住房实物福利分配的方式改变为以按劳分配为主的货币工资分配方式”。即，把住房的福利分配改变为货币分配。
所谓住房货币分配，就是住房货币化、商品化。即，住房资本化。
香港是资本主义社会，有一套自愈能力很强的资本主义法律制度，保证住房资本化的经济运作。那是一套商品房区分销售制度和商品房售罄的物业小区管理权转移制度。
香港的住房资本主义制度，内陆住房社会主义制度不可能简单照搬。“拿来主义”似乎不用费力，结果是一种幻想。是换汤不换药的幻想，或者说，是旧盒换新标的幻想。
在没有相应法律制度情况下，深圳学香港，内陆学深圳，是内陆拿下“福利房”标签，贴上香港“商品房”标签。
所谓福利房改变为商品房，就是把国家统包住房建设投资（包括土地资本价值）改变为住房需求者个人负担。这种改变，只是经济负担的改变，没有相应的法律制度的改变。
这种改变太简单了。
简单到极点，就当卖白菜，把区分所有商品房这种不动产当动产销售。
把不动产当做动产销售，是一种学术上愚蠢至极的行为。而且由此极端影响建筑物区分所有权立法。以后有机会说这个问题。
把不动产当动产销售这个问题，全国只有中国人民大学法学教授杨立新，2007年在福州的一个物权法实施疑难问题研讨会上，面对一位房地产经理的发言，嘟囔过一句话：“你要注意到不动产与动产是有区别的。”
然后，……就没有然后了。
这是一个对于区分所有商品房制度设计极为重要的基本概念问题。至今，物权法学界无人对此分析、批判、纠正。
起码，从1980-2007的二十七年间，内陆完全没有相应的商品房区分销售法律模式，只有开发商独门销售模式，将区分所有商品房就当动产出售，美其名“卖豆腐模型”。
起码，从1980-2003的二十三年间，内陆完全没有相应的法律制度处理商品房售罄后的物业小区管理权转移问题，只有开发商独门管理模式（开发商组建物管企业专管）。
2003年，国务院的《物业管理条例》实现了开发商独门管理模式法规化。
2007年，《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”实现了开发商独门销售模式法律化——商品房单元+建筑公摊。
《物权法》还实现了开发商自己不在“业主的建筑物区分所有权”制度内，另蹲在“第十二章 建设用地使用权/第142条”中，可以随时防御业主维权。
值得奇怪的是，《物权法》第六章中业主的共有与《物权法》“第八章 共有”没有亲缘关系（逻辑关系）。两个同名共有，彼此不认识。业主的共有，因此不能在必要时获得一般共有的配合适用。
在我法域以外，比如香港和美国，建筑物区分所有交易并非“商品房单元+建筑公摊”模式，而是“不可分割业权份数（Undivided shares）”，即份额模式。
在商品房区分销售之份额模式中，不存在“三元论”和“专有权主导性”之说。
法学博士、现澳门大学法学院院长唐晓晴教授，2004年曾撰文说：
“内陆学者陈华彬认为，非三重结构理论不足以有效处理区分所有权人之间的复杂关系。然而，本文认为，是否采取权利的三重结构理论与法律是否处理或是否足以处理分层所有人之间的复杂关系并无必然联系。”
《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”制度，自2007年立法以来是失败的。
对此，不止一位法学家提出理论质疑。典型如对外经贸大学法学院教授梅夏英说：
“目前建筑物区分所有中的权属确定和业主治理存在诸多混乱状况，开发商与业主、业主与物业公司之间的矛盾一直未得到有效解决，尤其是业主自治制度在现实生活中形同虚设。……在建筑物区分所有的法理层面上，现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断，亦即对于区分所有的团体性和团体法基础并未有深入的关注和讨论，这会导致在区分所有具体法律问题的处理上出现偏差。”
为什么“商品房单元+建筑公摊”是失败模式？这个模式其实简单套用了福利分房权利模式：
福利分房权利模式是，住宅单元个人使用+住房建设投资（包括土地资本价值）国家所有。
福利分房模式简单改变为货币分房模式，如下：
1、住宅单元个人使用权商品化出售，改变为住宅单元个人所有权。
这个改变有限：商品房的七十年土地使用权隐喻住宅个人所有权实质是一个有期限的使用权；
2、住房建设投资（包括土地资本价值）国家所有权货币化，把建设投资货币化分摊给住宅单元购买人。
这种货币化分摊成为商品房公摊，是业主共有的物质实体不明的原因。
总之，以上就是拿香港“商品房”标签，简单改变内陆“福利房”标签的经济学方法。
这种简单方法，“并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断”（梅夏英）。反而造成，“于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共用部分持分权及成员权不单独登记”（陈华彬）尴尬局面，令业主维权极度困难。
至于国务院的《物业管理条例》实现了开发商独门管理模式法规化，体现在该条例第二条：
“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”
这一条源于中国物业管理协会参与了《物业管理条例》的立法。物业管理企业在立法中维护自己的利益。
2000年10月15日，中国物业管理协会谢家谨会长（也是建设部住宅与房地产业司司长）在中国物业管理协会成立大会上讲话，公开了根据国务院立法计划，建设部组织起草《物业管理条例》，中国物业管理协会参与了《物业管理条例》立法：
“当前，协会主要要抓好以下工作：(一)参与物业管理立法。”（谢家谨）
笔者曾在当年向国务院法制办公室发文，批评《物业管理条例(草案)》：
“由于中国物业管理协会参与立法，《物业管理条例(草案)》已先期背负着众多物业管理企业的利益。这对房地产业主的财产权（物权）权利极为不利。这种立法不太容易公平。在这种立法情况下，没有一个起草人能代表物业业主的利益，向政府反映物业业主的合理要求。而恰好在物业委托管理契约关系上，业主是委托方，物业管理服务企业是受托方。由受托方参与起草物业管理条例，缺少委托方的声音，明显无法客观公正。”
简单说，《物业管理条例》将“物业管理”定义为，业主聘请物管企业管理物业小区的活动。这种活动不含业主自己管理物业的权利，这不公平。几十年的现实是，开发商组建的前期物管企业是很难被业主“选聘”掉的。
国务院《物业管理条例》把业主基于自物权的物业管理，定义为业主要聘物管企业来维护自己的物业小区秩序的活动。这个定义，社会影响恶劣。
如果物管服务主体是国有房管局还好说。从香港学来资本化的物管企业，在日后的物业管理活动中，由于与业主的利益冲突甚多，局部出现“黑化”现象。
资本化的物管企业“强制”管理业主私有的物业小区，很容易出现极端情况。
2005年10月30日，北京13个小区的16名业主由于拒绝交纳物业费遭法院强制执行——罚款1000元，拘留15天。拘捕时，13个小区的16名业主及其配偶，遭遇了一段惊心动魄的经历：
身穿制服、头戴钢盔的法警挤满了他们的家，法警挥舞着手铐的动作与照相机快门的声音引起了混乱，孩子和女人们受到了惊吓哭成一团，男人们的脸被强行摁在了地上……随即，这些业主被法警送到朝阳分局拘留所羁押。
2006年，《权衡》杂志记者李媛媛发表报告《北京物业“暴力”真相调查》：“2001年至2005年，中国人民大学'社区治理’课题组先后对北京100多个居民小区的调研结果显示：业主与物业公司发生过严重纠纷的小区占到了80%，其中产生肢体冲突和暴力冲突的占37%（不包括威胁和恐吓）。”
出现以上情况，绝非孤立、偶然的。是“强制”管理的必然结果。
政府主管部门，在物业管理服务公司与业主群体二者利益冲突中，没有做好中立的仲裁者的角色工作，以致业主中有人形容物业公司是“二政府”。很多业主反感这个“二政府”，从逻辑上就可以理解了。
（未完待续）2021-04-27