2021年山东省劳动争议新裁判规则（上）
2020年7月31日起施行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定人民法院在审理案件中对于缺乏明确裁判规则或尚未形成统一裁判规则的应当进行类案检索，在劳动争议领域有太多缺乏明确裁判规则或尚未形成统一裁判规则的案件类型。《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条规定了类案检索的范围，其中本省高级人民法院发布的参考性案例位居第三项，因此省高院刚刚发布的典型案例是具有很高参考价值的。
上期我们对依法化解劳动争议矛盾纠纷的主要做法进行解读、评析，从山东省高院化解劳动争议的主要做法看全省裁判尺度的统一。本期我们开始将对山东省高院发布的八大典型案例予以解读、评析，从八大典型案例看山东省裁判尺度的统一。本期推送的是上篇，其余部分下篇推送。
一、企业因受疫情影响导致停工停产期间应向职工支付工资或生活费
受疫情影响，用人单位疫情后未复工，劳动者因用人单位拖欠工资提出解除劳动合同，劳动者主张2020年2月至6月17日期间的工资20000元，最终法院支持了2020年2月至6月17日期间的工资、生活费8781.61元。
第一个典型案例是青岛市中级人民法院报送的，由金融庭承办法官李蕾整理，张律师了解到本案例二审案号为（2021）鲁02民终3057号。结合案例，以下几个问题值得特别注意。
先回顾下疫情期间的节假日安排：根据《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》，春节1月24日至30日放假调休，1月31日上班，2月1日周六上班，2月2日周日休息，但受疫情影响，国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》将春节假期延长至2月2日，2月3日起上班。前述期间一般按照休息日处理。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于延迟省内企业复工的紧急通知》，2月3日至9日期间为延迟复工期间。延迟复工期间用人单位根据劳动合同约定支付工资。
案例中劳动者2019年6月至2020年1月平均实发工资为2846.25元。用人单位已实际支付劳动者2020年3月份工资1000元（1910元×70%-社保、医疗险337元）、4月份工资1000元（1910元×70%-社保、医疗险337元），劳动者在工资表签字领取。
案例中的2020年2月至6月17日的工资及基本生活费4995.54元是这样计算的：2846.25元+1910元×80%×3个月+1910元×80%÷21.75天×13天-2000元-337元×4个月，即2月份属于第一个工资支付周期，按照劳动者之前的平均工资支付，自第二个月起按照最低工资的80%支付基本生活费。
从案例中可看出，劳动者的请求为工资，但法院判决支持的是2月工资及3月之后的基本生活费，法院对于工资和基本生活费分的很清楚，劳动者中的劳动者以用人单位未支付其2月份工资为由提出解除劳动合同能得到支持吗？
法院认为，劳动者以用人单位拖欠其2020年2月份工资为由提出解除劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿。受新型冠状病毒疫情影响，2020年2月份企业未复工，劳动者也未实际提供劳动，因此，2020年2月份工资不属于劳动报酬的范畴。劳动者以此要求用人单位支付经济补偿金，法院不予支持。
二、用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者可不受竞业限制的约束
潍坊市寒亭区人民法院认为当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者即便未请求解除竞业限制协议，三个月后开展同类业务，不受竞业限制的约束。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。从以上规定看，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有单方解除权，但劳动者应如何行使单方解除权呢？该问题在实践中存在争议，出现了两种截然相反的观点。
实践中有观点认为对于因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，用人单位享有单方解除权，但劳动者必须明确行使单方解除权才能解除，如果劳动者未通知用人单位解除，则不产生自行解除的法律效力。
例如，烟台市中院、市人社局联合印发的《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第二十三规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，竞业限制协议不自行解除。劳动者有权选择是否解除竞业限制协议，劳动者选择行使解除权的，需要通知用人单位。
上海市第二中级人民法院在（2020）沪02民终8657号民事判决书中明确写明即使用人单位有违约行为，竞业限制协议也不因一方违约而无效，劳动者也并不能因用人单位未支付经济补偿金而不受竞业限制条款的约束。故劳动者的上诉理由不能成立，其应支付竞业限制违约金。
另外一种观点也就是本案例的观点，因用人单位有支付竞业限制经济补偿的义务，如果用人单位因其原因导致三个月未支付竞业限制经济补偿的，因法律未限制劳动者必须以特定方式提出解除竞业限制协议，劳动者出现违约行为可视为其以行为提出了解除竞业限制协议。
例如，浙江省高院民一庭、浙江省仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（3）》第二条第三款规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。
人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）的第12号案例，案例标题为“用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任”，案例分析中认为，用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。
以后在山东省内，因用人单位的原因导致三个月未支付劳动者竞业限制经济补偿，劳动者即便未请求解除竞业限制协议，三个月后开展同类业务，也不受竞业限制的约束。
三、存在转包、违法分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提
通常情况下，认定职工工伤应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款之规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，从保护职工合法权益的角度出发，认定用工单位承担工伤保险责任并不必须以存在劳动关系为前提。
山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅在2019年联合印发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条其实就规定了这个问题：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。从前述规定中可以看出，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，用工单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系也不以工伤认定为前提为前提。但实践中一般还是会要求劳动者先去申请工伤认定，本案劳动者在申请工伤认定过程中，因单位否认劳动关系，当地人社局出具了工伤认定中止通知书，要求劳动者去确认劳动关系，但一审、二审均认为劳动者并非用人单位招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，并无事实根据，一审判决（案号：（2020）鲁0983民初5150号）在本院认为部分明确提出参照前述2019年山东省会议纪要，劳动者与用工单位不存在劳动关系，但如果用工单位存在违法发包、转包、分包，劳动者发生工伤，用人单位作为发包方应承担工伤保险主体责任。本案是劳动者要求确认劳动关系的案例，二审案号为（2020）鲁09民终4948号，不知道当地人社局看到这份判决后是否能直接认定工伤。
四、用人单位被注销时将职工档案遗失，应承担档案保管、移交不当的主体责任
先看下最后法官对本案的点评：因故被吊销营业执照但未被及时清算的用人单位，导致劳动者出现档案丢失、社会保险无法正常办理等情况，可根据《公司法》《破产法》中关于清算单位的规定，确定相关责任主体，并对劳动者的权益加以切实保障，公司在被注销时将职工的档案遗失，应当承担相应的责任。
本案一审法院驳回了劳动者的诉讼请求，二审法院改判，直接看法院的观点吧。二审法院认为，《企业职工档案管理工作规定》第二条规定，企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在招用、调配、培训、考核、奖惩、选拔和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现以及工作变动等情况的文件材料，是历史的、全面地考察职工的依据，是国家档案的组织部分。劳动者与A公司建立劳动关系，A公司有保管劳动者档案的义务。A公司在被注销前应当妥善安置职工、办理离职职工的劳动关系终止手续、移交职工档案、社会保险等，并由相关部门对公司资产进行清算。但A公司在被注销时未能向劳动者出具终止劳动合同的手续，且将劳动者的档案遗失，应当承担相应的责任。A公司的组建单位是AA公司，现虽已查找不到其相关信息，但荣成市人力资源和社会保障局的《报告》已就AA公司、A公司及AAA公司的关系进行了阐述，即使该结论的依据主要是M的陈述，因M原系AAA公司副行长，且系A公司的开办责任人，其作为当事人对事发背景的陈述证明力较强，《报告》关于AA公司、A公司基本情况的阐述可予认定；AAA公司未能举证加以否认，故对该事实予以确认，认定AAA公司系AA公司的开办单位。根据《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行，1999年修正）第一百九十二条规定：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。AAA公司对AA公司的债权债务理应承担责任，在AA公司开办的A公司注销时（1996年7月31日）有责任根据劳动者的劳动关系妥善处理劳动者的劳动关系并进行档案移交。但AAA公司未能尽职履责，致劳动者在长达二十余年内未能找到档案，影响劳动者建立新的劳动关系、参加社会保险等，影响劳动者正常生活，应自此时起对劳动者的损失应承担责任。
关于家属可获得的赔偿数额应如何确定。劳动者生前应获得的赔偿，可由其继承人家属继承。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，……企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。因A公司注销前未对职工进行安置，亦未终止劳动关系，故作为负有清算义务的AAA公司应承担支付劳动者生活费的责任。家属要求按上述标准支付其生活费损失可予支持，根据威海历年最低工资标准，本院酌定为140000元。同时，因劳动者因病死亡，家属符合领取非因工死亡待遇的条件，AAA公司应当支付相应的待遇。根据《山东省劳动和社保保障厅、财政厅关于调整企业职工丧葬补助费标准的通知》、《关于调整国有企业因工与非因工死亡供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁劳发【1993】343号）要求支付劳动者非因工死亡待遇包括丧葬费1000元、一次性救济费48097.5元符合相关规定，应予赔偿。家属要求支付的其他损失，考虑为职工交纳社会保险系用人单位的法定义务，劳动者未能获得的社会保险费损失应予赔偿，据此，劳动者死亡时社会养老保险及医疗保险个人账户中的金额应认定为其损失，该损失计算可参照与劳动者同年出生、同年参保人员按历年最低缴费基数至2017年11月时账户的余额数额，本院酌定家属可继承的养老账户及职工医疗保险账户中的余额合计为43000元。
家属虽主张C公司接收了A公司的人员和物资，但C公司不予认可，且荣成市人力资源和社会保障局的《报告》也可以证实当时A公司的其他人员并未进入C公司工作，故该事实本院不予确认。劳动者的档案虽在C公司找到，但劳动者并未至C公司取得档案，事后档案又下落不明，劳动者现已经因病去世，其档案已无返还必要及可能。对家属所提要求返还档案的请求不予支持。