民法重述｜占有的保护（上）
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第六讲｜占有的保护（上）
本文共7740字，20分钟阅读时间
本讲及第七讲将对占有的保护问题进行梳理，本讲首先介绍占有保护的起源以及《德国民法典》中的占有规则，第七讲则围绕我国《民法典》对占有保护问题进行阐述。
一、占有保护的起源
占有的保护是所有占有都具有的共通效力。罗马法将占有视为对物之单纯事实管领状态，独立于占有人对占有物享有之权利，所以有占有保护的可能和必要；而日耳曼法上的占有为物权的表现形式，其在诉讼中的作用仅在于确定诉争当事人在诉讼中的地位，即现在对物进行用益的人为被告，若二人均为用益之人，则以时间较长者为被告，所以并无独立保护占有的必要。
占有保护的起源可追溯至罗马法。然而，一方面由于罗马法上的占有不是一项权利，占有人没有诉权，无法像一般权利人那样通过诉讼获得对占有之保护；另一方面由于市民法的各种诉讼类型（对物之诉、对人之诉等）只适用于特定的市民法权利，而占有并不在其中，所以罗马法上的占有仅受裁判官令状的保护。令状的颁布不以权利的认定为前提这一特点，亦与占有的本质相契合，所以占有成为罗马法中令状的典型适用领域。
占有令状可分为占有维护令状（interdicta retinendae）与占有返还令状（recuperandae possessionis），耶林尚认为包括占有获得令状（interdica adipiscendae possessionis），不过萨维尼认为占有获得令状并不以占有人主张其现在或者曾经拥有的占有为前提，因此拒绝承认其为一种占有令状，学界亦有观点认为此种令状宜被列入所有权的取得中，本文从之。
（一）占有维护令状
占有维护令状意在排除他人对物之占有造成的或者可能造成的暴力侵扰，按客体之不同，可分为针对不动产的现状占有令状（interdictum uti possidetis）和针对动产的优者占有令状（interdictum utrubi）。此二者令状的适用，均要求占有人的占有相对于暴力侵扰人为“非暴力非隐秘非临时受让”（nec vi nec clamnec precario ab altero），否则他方可提起瑕疵占有抗辩（exceptio vitiosae possessionis）。
值得注意的是，针对动产的优者占有令状目的并不在于保护物的现占有人，而是保护在请求提出之前一年内，占有时间较长之占有人，此与现状占有令状不同。例如甲对某动产的占有受到乙的暴力侵扰，然而甲和乙在请求作出前一年分别占有动产三个月和六个月，则尽管甲为动产之现占有人，其亦不能获得优者占有令状的保护。并且在计算占有时间的过程中，为了保证公平，和时效取得规则一样，罗马法也允许在令状保护中进行占有时间的合并计算，只要前后占有人的占有都相对于对方“非暴力非隐秘非临时受让”，那么后占有人就可以将前占有人的占有时间与自己的占有时间一并计算。
到古罗马后期，优者占有令状逐渐被现状占有令状所吸收，动产与不动产的占有维护令状趋于一致，优者占有令状不再保护一年内占有时间较长一方，而是保护现占有人。
（二）占有返还令状
占有返还令状意在救济被他人以暴力手段或者武装暴力手段驱逐出其所占有的不动产的占有人，要求对方返还占有。针对暴力剥夺不动产占有的令状为制止暴力剥夺令状(interdictum de vi)；针对武装暴力剥夺不动产占有的令状为制止武力剥夺令状（interdictum de viarmata）。暴力与武装暴力的区别在于行使暴力时是否借助了武器，武器的概念较为宽泛，任何可导致严重损害之物均可被界定为武器。
两种令状的区别在于，制止暴力剥夺令状如同占有维护令状一般，要求占有人的占有相对于对方来说为“非暴力非隐秘非临时受让”，且占有人需要在占有被剥夺之日起一年内向裁判官提出请求。制止武力剥夺令状则因为暴力手段的升级而不存在前述限制性条件。在《学说汇纂》中，此二种令状事实上已经合二为一。
罗马法上的占有令状还包含损害赔偿的内容，无论是在占有维护令状中还是占有返还令状中，侵扰人除返还占有或者停止占有侵扰行为外，还需对因其行为造成的损害承担赔偿责任。
二、《德国民法典》中的占有保护
《德国民法典》对占有的保护可以划分为三个层次。在第一次层次，法律主要对受到法律禁止之私力（verbotene Eigenmacht）侵犯之占有人提供保护，具体而言，包括占有章第859条、第860条、第869条规定的自力防御权（Gewaltrecht）；第861条至第866条规定的以占有返还请求权（Besitzentziehungsanspruch）、占有妨害请求权（Besitzstörungsanspruch）为内容的占有保护请求权；除此之外，尚有第867条规定的占有人之追寻权。在第二层次，法律在不涉及法律禁止之私力的场合亦对占有进行保护，即所有权章第1007条规定的所谓“基于本权之占有保护”（petitorischer Besitzschutz）；在第三层次，占有受到侵权法、不当得利法的保护。
在对占有保护进行梳理前，有必要先明确《德国民法典》中法律禁止之私力以及占有瑕疵这两个概念，因为无论是占有人之自力防御权还是占有返还请求权、占有妨害请求权，其成立均以法律禁止之私力的存在为前提。根据《德国民法典》第858条第1款，所谓法律所禁止的私力指为法律所不许可的，违背占有人意思（吴香香教授指出此要件应为“非基于占有人意思”，而非违背占有人意思。前者范围更广，包括占有人不知占有侵害的情形，而违背占有人意思则意味着占有人明知占有侵害而不同意）的侵夺或妨害。侵夺或妨害占有，是其结果，但其构成之关键，却是“非基于占有人意思”，至于侵害人如何实施侵害占有的行为对于禁止之私力之构成不具有任何意义。侵夺指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上管领力；妨害指非属侵夺而妨碍占有人管理其物，致使其使用可能性及利益遭受侵害。相应的，通过法律所禁止之私力取得的占有，为瑕疵占有。根据《德国民法典》第858第2款，瑕疵占有的概括承继人以及知道占有瑕疵性的特定承继人亦为瑕疵占有人。
以下按照上述《德国民法典》中占有保护的三个层次展开论述。
（一）自力防御权
自力防御权，指直接占有人（《德国民法典》第859条）、占有辅助人（《德国民法典》第860条）对禁止之私力的自发反应。
自力防御权具体可以分为：在占有人受侵害之威胁时或侵害正在持续时的占有防卫权（Besitzwehr）（《德国民法典》第859条第1款），即占有人可以强力抵御法律所禁止之私力；以及在侵害人的占有侵夺行为已结束并创设自己的直接占有后的占有人所享有的占有物取回权（Besitzkehr）（《德国民法典》第859条第2、3款），即在动产被法律所禁止之私力取走或者不动产被法律所禁止之私力侵夺的情形，占有人可以强力向当场被捉住或被追赶的行为人夺回占有物（动产）或者可以在占有被侵夺后立即通过驱赶行为人来收回占有物（不动产）。
德国通说认为占有防卫权为正当防卫权（Notwehr）的一种特殊形式；而占有物取回权则为自助行为（Selbsthife）的一种特别构造情形。
虽然法律未明文规定，德国学界通说认为间接占有人亦享有第859条规定之自力防御权。
（二）占有保护请求权（占有返还请求权、占有妨害请求权）
1.占有返还请求权
根据《德国民法典》第861条第1款，占有人的占有因法律所禁止之私力为被侵夺的，占有人可以向对他自己有瑕疵地占有的人请求恢复占有。
《德国民法典》第861条第2款对“交互侵夺”问题作出了规定。所谓交互侵夺，例如甲强行夺走乙之自行车，乙又向甲夺回之。根据该款，被侵夺之占有，于现时占有人或其前占有人为有瑕疵，且于侵夺前一年内取得者，不得请求恢复其占有。该条之规范意旨在于诉讼经济原则及当事人利益衡量，若允许前例中甲对乙主张自行车之占有返还请求权，则乙于返还后仍得向甲请求返还该自行车之占有，并且甲取得占有本身即具有瑕疵，扰乱了占有秩序，所以在该款规定下，前例中乙于其得主张占有返还请求权之期间（自被侵夺时一年内）内夺回占有物，甲不得向其主张占有返还请求权。
2.占有妨害请求权
占有妨害请求权分为占有妨害排除请求权（《德国民法典》第862条第1款第1分句）和占有妨害防止请求权（《德国民法典》第862条第1款第2分句）。妨害，通常体现为无形侵害（Immission），例如他人噪音、气味、光源等的侵扰，在德国司法实践中，擅自向他人邮箱里投递广告、传单之类的物品亦被认为构成对占有之妨害。
占有妨害排除请求权的内容为，在占有人的占有因法律所禁止的私力而受妨害时，占有人可以向妨害人请求除去妨害；占有妨害防止请求权的内容为，在占有人的占有存在受前述妨害之虞的，占有人可以提起不作为之诉。
《德国民法典》第862条第2款规定，占有人对于加害人或其前占有人为有瑕疵，且于被妨害前一年内取得者，不得请求除去或防止其妨害。该款的规范意旨与交互侵夺规则同，此处不赘。
（三）占有保护请求权的其他问题
1.占有保护与基于本权的诉讼抗辩
《德国民法典》第863条规定，主张有权占有或有权为妨害占有之行为者，应证明占有之侵夺或妨害非由于暴力所致，始得对抗《德国民法典》第861条及第862条所定之请求权。该条规定了所谓的本权抗辩禁止原则。
例如，甲向乙承租了某房屋，但一直未缴付租金，之后甲去外地度假，回来时发现乙占据了该房屋。此时甲可依据《德国民法典》第861条第1款向乙主张占有返还请求权，而根据《德国民法典》第863条，乙则不能以其系房屋所有人为由对甲之请求权进行抗辩。尽管如此，乙在占有之诉败诉后，仍有权依据《德国民法典》第985条提起所有物返还之诉。此外，根据学者观点，在符合提起反诉的条件时，乙亦可在占有之诉中提起对甲的所有物返还之反诉（Widerklage）。换言之，《德国民法典》第863条并不排除一项基于本权的反诉，然而为不使对占有保护的目的落空，唯有在本权反诉于强制执行上终局的可执行时，才能挫败占有之诉。
2.对间接占有之保护
首先，如上文所述，法律虽未规定间接占有人享有第859条规定之自力防御权，但是基于对占有全面保护的要求，在解释上亦应准用之。
其次，间接占有人对直接占有人的权利被限定在作为占有媒介基础之法律关系的范围内；反之，直接占有人对于间接占有人之行使法律禁止的私力，则享有全部的占有保护权利。
3.对共同占有之保护
在共同占有之外部关系上，每个共同占有人均享有包括自力防御权以及占有返还请求权、占有妨害请求权在内的占有保护权利自无疑问。值得注意的是，在共同占有之内部关系中，根据台湾地区“民法”第965条、《德国民法典》第866条，共同占有人之间仅仅涉及使用范围之争议，各共同占有人不得互相主张占有保护。但是，若某一共同占有人完全排除其他共同占有人对物之占有时，则被排除者可主张占有保护权利。
此种规定的合理性在于，共同占有人之间对占有物之使用范围存在争议，并不导致某一共同占有人之占有地位丧失，不构成对某一共同占有人占有之侵夺；共同占有人之间对占有物之使用范围存在争议，亦不必然对某一共同占有人之占有构成妨害，因为占有的使用范围与本权有关，在依本权确定各共同占有人之使用范围前，尚不得谓某一共同占有人之行为非基于全体共同占有人之意愿，亦即不构成法律禁止之私力。谢在全先生持相似观点：“各占有人之使用范围，系依各人对于该物事实上之管领力定之，自非他人或法院所得判断或强为主张。倘能有所判断，则涉及各占有人本权之问题，是已进入本权诉讼之范围，非各占有人单纯事实上管领力之争执矣”，王泽鉴先生亦主张在此种情形应提起本权之诉。而某共同占有人完全剥夺他共同共有人之占有，则必然违反全体共同占有人之意愿（否则就不构成共同占有），当属以法律禁止的私力侵夺他人占有，当属占有保护之范围。例如，甲乙丙三人合资购买了一套三人间公寓，若甲乙丙三人对各自使用卫生间的时间段划分产生争议，则不得诉诸占有保护；若甲单方面排斥乙丙对卫生间的使用（如更换门锁），则乙丙可对甲主张占有保护。需注意，虽然共同占有人之间就使用范围之争议补的主张占有保护，但是基于侵权或者不当得利所生之请求权不受影响。
4.占有保护请求权的除斥期间
《德国民法典》第864条第1款对所有的占有保护请求权，规定了一年的除斥期间。该期间在重复性的或持续性的妨害中，自最后的妨害行为完成之时起算。
（四）追寻权
台湾地区“民法”第791条、《德国民法典》第867条规定了占有人享有的追寻权。当某物脱离占有人的支配，移往被他人占有的土地的，土地占有人（台湾地区“民法”规定为土地所有人）应许可该物的占有人寻找或取走该物。吴香香教授指出，占有追寻权为请求权而非自力取回权，若相对人拒绝许可或容忍，占有人则应诉诸法院。追寻权的行使以该物未被土地占有/所有人占有为前提，否则即适用占有保护之规定。
《德国民法典》第867条规定，土地占有人可以请求赔偿因寻找和取走该物而发生的损害。有发生损害之虞的，土地占有人可以要求追寻人提供担保，否则其可以拒绝许可寻找和取走该物；但是延缓占有物的追寻会引起危险的，不准许拒绝。台湾地区“民法”第791条规定，土地所有人受有损害者，得请求赔偿。於未受赔偿前，得留置其物品或动物。
对于土地占有/所有人损害赔偿请求权的性质界定，应当区分两个阶段。在占有物移往他人占有土地阶段所造成的损害，土地占有/所有人得享有侵权法上之损害赔偿请求权；在占有人行使追寻权阶段所造成的损害，土地占有/所有人所享有的则是一种法定的牺牲补偿请求权（与征收原理相近），与过失无关。
（五）基于本权的占有保护请求权
一般认为，某人若向他人请求返还一物，或者以一项实体法上的权利为基础，或者以他人针对自己的占有实施了法律所禁止之私力为基础。但是在前述情形之外，《德国民法典》第1007条还规定了一种“基于本权的占有保护请求权”。第1007条之目的在于使《德国民法典》第1006条规定的权利推定效力继续发挥作用，并且该条并非像占有保护请求权一样仅仅确立一个暂时的规则，而是对当事人之间的占有进行终局性的分配，需注意的是，该条仅适用于动产。
对于该条的理解与适用在德国学界始终是一个充满争议的问题，被称为“复杂而又容易令人一直困惑”的法条。总体来看，该条确立了两个不同的请求权。
根据《德国民法典》第1007条第1款并第3款（以下简称“情形一”），占有返还请求权的债务人为非善意的取得占有的现占有人，该处之“非善意”，指明知其占有权利具有瑕疵或者由于重大过失而不知；占有返还请求权的债权人是之前的、善意的取得占有并且没有抛弃其占有的占有人。在情形一下，根据第1007条第2款第1句，返还请求权的债务人可以自己是物的所有权人进行抗辩。情形一之示例为：甲之自行车被窃遗失，之后乙在一处沟渠中发现该自行车，并将其交给失物招领处，经过6个月无人认领，失物招领处将该自行车交给乙（《德国民法典》语境下乙此时取得自行车所有权）。后甲在街上发现乙骑乘该自行车，误以为乙为窃贼，遂以自力夺回自行车。此时尽管乙为善意且未抛弃占有的前占有人，其仍然无权根据《德国民法典》第1007条第1款请求甲返还自行车，因为甲不满足“非善意”这一要件。
根据《德国民法典》第1007条第2款（以下简称“情形二”），占有返还请求权的债务人为现占有人，并且不考虑其善意与否。情形二相比情形一，债务人之范围得到扩大，但情形二不仅要求占有返还请求权的债权人在先前的占有取得时为善意，而且要求占有物必须系以被盗、遗失或者其他方式从债权人处丧失。在情形二，债务人除可以自己为物之所有权人进行抗辩外，还可以通过主张其在债权人占有该物前即已占有该物，并且该物之占有非基于其意思而丧失来抗辩。在上述示例中，乙同样无权根据《德国民法典》第1007条第2款请求甲返还自行车，尽管自行车脱离乙之占有属于“系被盗或遗失或基于其他事由脱离占有者”，但是甲在乙占有该自行车前即占有该自行车，并且该自行车因被窃而非基于甲之意思而脱离其占有，甲依据《德国民法典》第1007条第2款得抗辩乙之占有返还请求权。
总而言之，《德国民法典》第1007条第1款确立的思想为，善意者的地位应当优于恶意者的地位；第2款确立的规则涉及到《德国民法典》第1006条第1款以及第2款，核心思想可以概括为，因为物从前占有人处以被盗、遗失或其他方式丧失，所以动产占有之权利推定效力并不适用于现占有人（第1006条第1款），从而相比于现占有人，前占有人更可能为所有权人，因此前占有人的地位更优。不过正如梅迪库斯所言，抛开复杂且充满争议的第1007条，仅适用第1006条亦可得出相同的结论，因此判例几乎不适用第1007条进行裁判。
（五）侵权法、不当得利法对占有的保护
1.侵权法
德国通说认为，占有虽非为一项绝对权，然而当占有因一项本权而获强化时，则该占有可被界定为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，进而受到侵权法的保护。更为激进的则学说认为，即使没有占有本权，只要法律赋予无权占有人以收益权，其占有亦可被视为“其他权利”。在侵权法语境下，可赔偿之损害，体现为占有人因占有之侵夺或妨害而遭受之收益丧失与价值减损，或者占有人为排除占有妨害后果而多支出的费用。
2.不当得利法
在给付型不当得利情形，无法律上的原因，因他人之给付而获得占有时，则占有可为给付型不当得利之客体；占有亦得为侵害型不当得利之客体，但仅以占有通过本权而获得收益归属权利为限。
参考文献
1. 李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版。
2. [德]鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法（上册）》，法律出版社2004年版。
3. [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。
4. 王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北京大学出版社2010版。
5. 谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版。
6. [德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐、田士永译，法律出版社，2012年版。
7. 黄风：《罗马法（第二版）》，中国人民大学出版社2014年版，第136页。
8. 周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆2014年版，第472页。
9. 贾婉婷：《罗马物权法——所有权与占有》，中国法制出版社2019年版。
10. [德]延斯·科赫、[德]马丁·洛尼希：《德国物权法案例研习》，吴香香译，北京大学出版社2020年版。
11. 吴香香：《〈物权法〉第245条评注》，载《法学家》2016年第4期。