实用干货 | 挂靠施工几大常见纠纷及应对方案
在建设工程领域，挂靠是法律明令禁止的行为，但实际上挂靠行为可以说非常普遍。广义上讲，挂靠应该分为“资质挂靠”与“证件挂靠”，两者皆是行业公开的秘密，如果彻查起来，有过挂靠行为的企业占比将会是一个非常惊人的数字。
具体到施工环节，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工”是最常见的挂靠施工行为，也是非常容易产生纠纷的行为。挂靠施工情形下，一旦产生纠纷，大部分问题在法律和司法解释中都找不到直接的答案，因此就出现了许多争议问题，对这些焦点问题进行研究有非常重要的意义。本文中，建永工程款解决中心就选取了挂靠施工最常见的几种纠纷情况进行评析，以供参考。
合同效力问题
对于挂靠施工合同的效力问题，实践中有两种不同的观点。第一种观点认为，只要存在挂靠关系，合同一律无效，其根据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（《解释一》）第一条：
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定为无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二种观点则认为，应区分发包人的主观状态是否明知或者说是否善意，如果明知，则属于恶意串通，合同无效。如果不明知或者说处于善意，则不能简单纯因挂靠关系否认合同效力。建永工程款解决中心认为，第二种观点更为合理，但在司法实践中对发包人的主观状态很难把握，且目前《解释一》对借用资质也未区分主观状态，故在目前立法框架下法院审理时并不区分主观状态，挂靠施工一律按无效合同处理。
工程价款主张权利问题
挂靠施工情形下，实际施工人是否有权向发包方主张工程款？在司法实践中，也有两种不同的观点，甚至最高院也做出过不同的裁判结果。
《解释一》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
有观点认为，挂靠施工的也是实际施工人，理论上也可以直接向发包人主张工程款。也有人观点为，本条解释中的实际施工人仅仅指的是转包与违法分包两种情形，并不包括挂靠施工。
根据最高院的观点，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。因此，建永工程款解决中心认为，挂靠情形下的实际施工人，如果与发包人之间建立了事实上的合同关系，则可发包人主张工程价款。
优先受偿权问题
优先受偿权是工程款的重要保障，一旦产生工程款纠纷，享有优先受偿权，就成了实际施工人拿到钱的重要保障。在挂靠施工情形下，实际施工人是否对案涉工程享有优先受偿权也是一个争议很大的问题。
《民法典》第八百零七条是这样规定的：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
在确定优先受偿权的情况下，最大的争议在于谁才是具备主张这一权利的主体，是挂靠人还是被挂靠人？根据最高院的一些指导案例，我们认为，在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是享有法定优先受偿权的。
被挂靠人是否应对挂靠人行为负责
在实际施工过程中，被挂靠公司一般是刻印一枚临时的“项目章”供挂靠人使用，但项目章使用范围有限，不少挂靠人都会以被挂靠人的名义展开项目章授权范围以外的活动，甚至铤而走险，私刻被挂靠公司的印章。
挂靠人在这种情况下展开经营活动，因此产生民事纠纷，被挂靠人是否需要承担责任？有观点认为，私刻印章是超出了被挂靠公司授权范围以外的行为，其所签订的相关合同跟被挂靠人无关，被挂靠人不应承担责任。
但在实践中，挂靠关系的存在，往往会让不知情的其他人有足够理由相信挂靠人代表了被挂靠人或者是得到了被挂靠人的授权的，这样就足以构成表见代理，基于此，被挂靠人需要对外承担责任。至于挂靠人的越权行为，被挂靠人可以另行追责。
结语