出售、出租本人信用卡后将卡内资金取出的行为认定———网络犯罪的学习笔记（十六）

实践中，出现行为人将其信用卡出售、出租给他人，在他人使用该信用卡支付结算过程中，行为人将该信用卡注销后取出他人转入的资金。对此行为，小编认为应构成盗窃罪，理由是：

首先，不构成诈骗罪。行为人将其信用卡出售、出租给他人，并未虚构事实，也没有隐瞒真相。他人将该信用卡用于支付结算，是基于对信用卡的占有、使用，而不是受欺骗后转给行为人，故不符合诈骗罪的构成要件。

其次，不宜认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。基于行为人将其信用卡出售、出租后销号取现，明知他人会将信用卡用于支付结算，根据行为人之后注销取现的行为，故可以直接推定其主观上知道其信用卡会被他人用于违法犯罪而转移资金，在能够证明上游为犯罪如诈骗时，也可以评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，一是未能评价其之后销号取现的行为；二是如不能证明上游的犯罪，则无法认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而实践中常出现信用卡中大部分资金不能关联上游犯罪的情形。

第三，帮助信息网络犯罪活动罪未能完全评价行为。行为人将其信用卡出售、出租给他人，之后其明知提供的信用卡系被用于违法犯罪又销号取现，在这种情况下可以不用按出售、出租多张信用卡等来认定行为人的主观故意。如行为人出售、出租信用卡达到情节严重的标准，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。但是，帮助信息网络犯罪活动罪只是行为人从出售、出租信用卡至销号取现前的行为，对销号取现的行为没有进行评价。

最后，该行为应认定为按盗窃罪。行为人明知本人信用卡给他人使用，其中支付结算的资金为他人财产，仍以不易为他人发现的销户取现方式，将信用卡内资金非法占有，符合盗窃罪的定义。举个传统盗窃的案例对比，行为人明知他人借其汽车去走私，在他人将走私物品装上车后，其使用备用钥匙将车开走，非法占有车内走私物品，该行为既帮助走私又有其非法占有，经吸收应认定为盗窃罪。这个案例中，行为人的汽车为走私物品的承载工具，与信用卡为资金的承载工具一样，汽车虽是行为人的但车内走私物品应为公私财物（对违法犯罪物品的属性这里先不讨论），同理信用卡亦一样。

实践中还需要注意几个问题：

一是没有被害人报案，不影响盗窃行为的认定。小编认为被害人报案虽是认定盗窃行为的重要证据，但并不是必要的证据。如盗窃毒品，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”，实践中就不会有原持有毒品的“被害人”来报案；

二是对其中有诈骗行为的认定。出售、出租本人信用卡后将卡内资金取出实则是一种“黑吃黑”的行为，除非能证明行为人事前与诈骗人有共谋，该行为可以认定为诈骗罪，“黑吃黑”属诈骗共犯之间赃款分配的问题，可按诈骗罪（诈骗的数额）与盗窃罪（其他数额）数罪并罚。除此之外，诈骗行为不能归责于出售、出租本人信用卡的行为人，因此销卡所取的资金归于盗窃的数额。

三是重视行为人对其中数额的辩解。如行为人对其中数额辩解为其所有或能说明系他人转入给其，应需要查证属实。对其称系他人转入，但又不能说明他人的信息或转款理由的，经查上游账户所有人与行为人不可能有关联，应不予采信。

另：小编将出差一周，如周五来不及更新请大家见谅

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