2020年劳动法与员工关系事件盘点——聚变成为趋势 | 卓悦会
本期内容为HRoot卓悦会课程节选，主要内容为：
1.《民法典》时代对劳动关系的影响逻辑
2.疫情期间劳动争议审裁口径
2020年，我们都是在不确定性当中去寻找确定性，面临着各种各样的变化，这种变化的频率之高，在过去的好多年，我们做企业用工、员工关系管理的时候是没有遇到过的，春节假期延长、延迟复工、社保缓交、社保减免等等一系列的政策向外输出。这就是我们在过去的2020年里所面临的情况，就是在不确定性当中去寻找一个确定性。
民法典从1月1号就要实施了，民法对劳动关系的影响到底在哪里？这里分为了四个部分。
第一，劳动法是刚性的。呈现出来几个特征，首先要求书面化，把员工招进来后，企业一个月之内要签劳动合同，不签就要付双倍工资。
其次是长期化，2008年之后，凡是签过两次固定期限的员工，企业要给员工签无固定期合同。
还有就是解雇保护，所有解除和终止劳动关系的理由全部在劳动合同法上写好了，甚至把全部的程序也都固定住了。
也就是说，在这样一个书面化，长期化和解雇保护的情况下，我们的劳动法用工呈现出很强的刚性。
相比之下，民法就呈现出很强的柔性——法无禁止则许可。只要法律没有明确禁止就都可以，举个例子有些企业会为员工定一个绩效承诺，说如果你完不成就要主动辞职。
其实这就是民法上的一种思维，但这种思维从劳动法的角度是完全没有办法获得支持的，因为劳动合同法上对于解除和终止劳动关系的条件全部都写在法律上，并没有条款写明没有达到绩效就要被解除劳动关系，这样的理论是不能被支持的。
但在另外一个领域，比如说两个人在一起做生意，一个人说如果今年的利润达不到目标，我就退伙，这在民法中是没有任何问题的。所以在实际操作中，一定要非常注意区分两者之间的区别。
如何区分两者的区别？当企业对员工去做一些有关切身利益的调整变化的时候，企业需要明确这件事在劳动合同法上能不能找到一些相关的依据。如果没有，操作起来就要慎重，企业可能就不会得到法律上的支持和认可。
民法和劳动法之间到底存在一个什么样的关系？
民事法律关系双方的法律主体和定位是平等的一种关系，它不存在管理和被管理的关系。而劳动关系具有很强的人身隶属性，它体现在员工需要遵守企业的考勤、打卡、接受管理、违规违纪时的奖惩等等。
在实际应用当中，有些内容还和民法有千丝万缕的关系，比如说实习生，当企业将一个实习生招聘进来后，企业和实习生之间的关系到底适用于民法还是劳动法呢？
现在是越来越乱了，像广东、江苏、还有一些其他省份正在陆陆续续发布一些政策，说对于退休返聘的人和实习生，企业可以去缴纳工伤险。
江苏从二月份开始实施这一政策，企业只要给实习生缴纳工伤险，他就可以去认定工伤，在被认定工伤之后，社保局就会给予他工伤保险理赔。企业作为用人单位解除的时候，就要给实习生支付一次性的就业补助金。
有人提出质疑，既然他是一个实习生，为什么国家会出台这样的法律规范。
其实大部分人都把实习关系理解成一种特殊的民事法律关系。
第一是企业可以对实习生进行管理，但是由于实习生是在校生的这种身份，企业可以不与他们签订劳动合同。
其实很多时候我们会发现实习生好像和正式员工也没有什么太大的区别，那么在这个过程中发生了一些意外事故的时候，法律肯定会赋予企业一些额外的责任。
另外，民法上有很多原则在劳动法上同样适用，比如诚实守信。
有的学者认为，劳动法属于民法的一部分，也有一些学者说，劳动法属于社会保障法，与民法没有关系。因为民法调整的是平等主体之间的关系，而劳动法是为了保护劳动者相关的一些利益。劳动法立法的本质会涉及到对于劳动者的相关保护，包括病假工资、最低工资标准、假期工资、解雇保等等。
对于咱们（企业）来说，这其实不重要，因为做用工管理没有太大的关系。
我们只需要知道，当企业在用工的过程当中，涉及到对员工的切身利益需要处理的时候，首先要从劳动合同法上去找相关的依据，如果说找到依据了，肯定是没有问题的。
如果说没有相关依据，那当要用民法上一些条款去做约定的时候要非常慎重，可能在司法当中没办法得到相关的支持。
对于入职，最典型的就是录用通知，这是双方建立劳动关系的一个意向。
建立劳动关系的意向不属于劳动合同法的范围，它属于民法典调整的范围。
如果把录用通知发出去，在还没到对方手里的时候撤回，这是不产生法律上的责任。如果说企业已经发给候选人了，但又要回录用通知，这个叫撤销，需要产生法律上的责任。
尤其是在去年疫情发生的时候，很多企业停止招聘，或者已经发了录用通知但又不想兑现，就发生了很多类似这样的争议。
企业发出录用通知后，他可能要面临高额的房贷、车贷、信用卡、居住证、积分、购房资格等一系列后续的事情。如果这个时候告诉他不录用了，那肯定是容易发生一些争议和纠纷的。
有企业会问，如果候选人要和企业打官司，企业应该赔偿候选人多少钱？因为这不属于劳动争议，属于民法调整的范围，员工无法走劳动仲裁，只能跑到法院去起诉。
从目前的案子看来，一般是判赔偿一个月-三个月的工资。从补偿的角度来讲，企业可能不会造成太大的损失。但是处理这件事情的时候，可能会非常之纠结。尤其是通知发出去之后，涉及到一些类似于疾病等原因，搞不好还会构成就业歧视，这样事情就会变得更复杂，所以录用通知不要随便发。
不是所有的岗位都要发录用通知。另外，录用通知的内容要简洁一点，没必要写那么复杂。
有些企业的录用通知会用A4纸写满满的6页，将公司的各种政策写的清清楚楚。但有些员工一个月以后才会入职，如果到时候公司的政策发生了变化，和录用通知上的内容不一致了，就会很容易发生争议。
对在职职工信息的保护，企业在操作当中要留意对员工采集信息。
严谨一点，可以让员工写一个同意公司使用这些信息的声明。但不写也没有太大的关系，因为公司使用员工信息的时候也是按照法律规定，建立职工的花名册，做工资管理，社保申报等等。如果把员工的信息倒卖了，这就是另外一个层面的事情了。
另外，关于员工的隐私，和病假相关法律是企业非常需要去留意的。因为民法典中已经明确讲了，医院以及相关的医务人员未经患者同意，是不能透露病情的。
也就是说，如果企业怀疑员工的病情，想到医院再去查一查，可能越来越多的医院会拒绝公司这样的要求。
这就涉及企业对于员工的病假管理是不是要做相应的调整。
对于病假管理，大的原则是要尽可能做的细致一些，执行的时候可以适当的放宽松。
如果说病假管理政策做的很宽松，那么执行起来就会发现很难。如果企业将病假管理政策制定的足够细致，能够拿到员工申请病假的各种材料，即使民法典颁布说医疗机构未经本人同意，就不能够去透露病人信息，企业也可以拿着员工全套的病症材料去核实，因为这是员工自愿出示的，没有任何问题。
再比如有一个员工生病了，企业发动同事给他捐款，这事能做吗？虽然情感上可以理解，但是法律却不是这样的。
因为并不是所有的员工都愿意把自己的病情让其他人知道，这就涉及到隐私。遇到这样一些特殊情况的员工，想去捐款的话，要先问一下该员工是否愿意公布自己的病情，如果愿意就可发动捐款。如果说员工本人不愿意公布，就不要好心办坏事。
涉及到员工隐私的事，大家一定要严谨。其实民法典对我们用工的方方面面产生一些影响。
这些都是去年发布的一些政策，大家都可以把这些政策拿出来好好学习一下。从总体而言，劳动者还是一个弱势的群体，只不过是在某些个案的时候能够表现出来很强势的做法让企业无所适从。
这些政策可总结为5条12点，包括对于劳动关系领域的重视，劳动用工、工资待遇、企业负担等一些问题。在这些内容当中，我们现在最关心的其实还是第二项和第三项，灵活处理疫情防控期间签订劳动用工的问题。
首先，复工后，对于不能按期到岗、不能开工的员工，企业要鼓励员工在家办公，不具备这样条件的，要使用带薪年假。那对于今年，同样可以按照这样的思路然后去操作。
另外，灵活安排工作的时间，比如采取上下班弹性工作制，对于承担政府防疫工作且需要加班的企业，可以不受到加班法律规定的限制。
如果有些员工过年回家之后，借各种理由不回来了，遇到这样的情况，企业该怎样去处理？
第一步，企业要给员工提供防疫保护的措施，积极的去动员员工返岗；
如果说员工还不回来，企业就要给他发第二个通知了，告诉他企业复工的重要性。
如果他还是不来，这个时候是构成违纪、旷工，可以给员工一个相应的处理。
从这个流程当中我们会发现，因为疫情有些员工不想回来，我们要解除劳动关系，至少要经历三个阶段。
另外还有一种误区。很多企业和员工认为只要员工不签字，就对员工没有约束力，企业就拿员工就没办法。其实不然，因为在整个劳动法上，或者在整个用工的过程当中，我们习惯叫做协议的肯定是需要双方签字确认的。
如果说我们把它叫通知或者是函，法律上仅仅要求是一个告知的义务，只要是能证明告诉过对方就可以了，比如说短信、微信、邮件、EMS，签不签字不重要。
政府、劳动部门或者法院在处理疫情期间的用工问题时，首先要看企业有没有体现出来一种善意。那所谓的善意就是当出现了这样的一些问题时，企业有没有想一些积极的办法去解决。
另外就是支持协商未返岗期间的工资待遇。受到疫情影响未返岗的，要按照停工停产的规定去做协商。超过用工周期的怎样去发工资，对于疫情影响企业困难的，要鼓励通过民主协商的方式，稳定工作岗位，这句话非常重要。
鼓励企业通过民主协商的程序，采取调整好心态，振作起来，来去做一些稳定工作岗位的要求。
疫情其实是一个双刃剑，是一个挑战，也是一个机会。
在这个过程当中，有些企业就想薪资做一些调整，通过民主协商的程序与职工协商，所谓民主其实就是多数人说了算。这个在法律上就具有相关的约束力，不用一对一协商，在法律上这种风险也是可控的。
其实劳动法，包括劳动合同法给到企业的权利很大，但是很多企业都没有用好，忽略掉了。比如说像试用期员工的辞退，这给到企业的权利非常大。
但是劳达去年在做蓝皮书调研的时候，有30%的企业说，关于试用期员工的管理，企业只有“试用期员工条件不符合，企业可以辞退”这一句话。
那具体何为录用条件？企业自己要约定清楚。在立法上说，试用期就是对员工工作能力、身体健康、工作态度以及各方面的综合性考察。既然是综合性考察，企业可以自行约定录用条件标准。
另外我们来看一下关于各地审裁口径——不可抗力。
疫情属不属于不可抗力？有些省份除了一些解答和政策的时候，就提出来疫情属于不可抗力。因此，劳动合同可以终止，可以不支付员工工资。
但这最终被人社部给否了，人社部认为受疫情影响导致劳动合同无法履行，不得采取停止劳动合同的方法，但是可以协商一致变更劳动合同。
也就是说这个不可抗力属于民法上的一种概念，民法上是适用的，但是劳动法上就不适用了。
另外就是员工算不算医疗期。
新冠肺炎患者、病毒携带者，疑似病人计不计入医疗期？目前，不计入医疗期的，包括上海、北京、广东，包括一些其他部门，大家都投统一意见，不计入医疗期。但是在最初的时候，确实有些省份，比如河南，就提出来这就算医疗期。
为什么不计入医疗期呢？政策的解释就是这个人患有肺炎，或者说他被隔离了。这也不是劳动者自己愿意的，不能让员工去承担，不能占用他的医疗期。
对于带薪年休假。
企业有统筹安排的权力，有些员工认为，企业安排年休假会打乱个人的计划，这个从他个人角度来看是没问题了，但是在法律上企业是可以去统筹安排他去休年假的。
关于共享员工，现在比较火。
其实共享员工只是一个很高大上的词，这件事情已经搞了好多年了，只不过疫情发生后，进行了大规模的操作。
其实它就是以往关联企业之间的人员借调。人社部的要求是可以去共享，但是不能违法开展劳务派遣。
说白了，企业之间可以相互共享人，但是不可以牟利。但是在这个过程当中，挑战也非常大。
如果企业你有富余的员工，你敢把员工共享给其他的企业吗？估计也不敢，因为共享出去以后，如果员工觉得被共享的企业比本企业要好，他可能就辞职了。
企业能否与员工或被共享企业签订协议，以防止员工的流失呢？
除非签订竞业限制条款，如果不签就没有任何作用，因为试用期内员工提前三天就可以走了，非试用期提前30天也可以走了，员工离职的权利是非常大的，就算两家公司签了一个双方不挖墙脚的协议，也是没用的。
李永超
劳达咨询公司/劳达律师事务所高级合伙人
律师/顾问团队负责人
高级咨询顾问