浅析保健食品商标的淡化问题
中国贸促会专利商标事务所
中国的保健品市场呈快速增长趋势。数据显示，2013年-2020年中国保健品市场规模持续增长，其中自2017年起，中国保健品市场规模增速加快，预计到2021年中国保健品市场规模增至2708亿元。[1]随之而来的保健食品商标问题日渐突出。保健食品不同于普通食品，其商标也有其独有的特点，如果商标取名不当或者使用不当就会面临淡化的问题。本文将从介绍保健食品开始入手，谈谈商标的淡化问题。
一、 保健食品简介
根据《保健食品管理办法》[2]，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的食品。从商标法的角度，保健食品根据功能不同分为两大类，一类为医用保健食品，例如医用营养品、医用营养饮料、膳食补充剂类，属于《类似商品和服务区分表》第5类商品；另一类是非医用保健食品，例如蜂胶、蜂王浆、燕窝等，属于《类似商品和服务区分表》第30类商品。
二、 保健食品注册和备案制度介绍
保健食品不同于普通食品，需要注册备案。保健食品注册和备案制度均是国家部门对于保健品的安全性、保健功能和质量的一种监管手段。保健食品应当注册还是备案主要取决于原料是否被列入保健食品原料目录以及首次进口的保健食品是否属于补充维生素、矿物质等营养物质的保健食品。
根据《保健食品注册与备案管理办法》[3]第九条：生产和进口下列产品应当申请保健食品注册：（一）使用保健食品原料目录以外原料（以下简称目录外原料）的保健食品；（二）首次进口的保健食品（属于补充维生素、矿物质等营养物质的保健食品除外）。国产保健食品注册号格式为：国食健注G+4位年代号+4位顺序号；进口保健食品注册号格式为：国食健注J+4位年代号+4位顺序号。
第四十五条规定了需要备案的情形：（一）使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品；（二）首次进口的属于补充维生素、矿物质等营养物质的保健食品。国产保健食品备案号格式为：食健备G+4位年代号+2位省级行政区域代码+6位顺序编号；进口保健食品备案号格式为：食健备J+4位年代号+00+6位顺序编号。
三、 保健食品名称介绍
根据《保健食品命名指南》，保健食品的名称由商标名、通用名、属性名组成。商标名可以是已注册的商标名称，也可以是未注册的商标名称。使用注册商标的，在商标后加“牌”或在商标右上角加“®”，使用非注册商标的，在商标后加“牌”。通用名，是指表明产品主要原料等特性的名称。属性名，是指表明产品剂型或者食品分类属性等的名称。
以
产品为例，汤臣倍健是商标名，鱼油是通用名，软胶囊是属性名。
根据该指南，商标名和通用名不得使用以下类型词语：
1、虚假、夸大或绝对化的词语；
2、明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语；
3、庸俗或者带有封建迷信色彩的词语；
4、人体组织器官等词语；
5、除“®”之外的符号；
6、其他误导消费者的词语。
同时，通用名也不得含有下列内容：
1、已经注册的药品通用名，但以原料名称命名或者保健食品注册批准在先的除外；
2、保健功能名称或者与表述产品保健功能相关的文字；
3、易产生误导的原料简写名称；
4、法律法规规定禁止使用的其他词语。
根据该指南，对于已经注册的药品通用名、保健功能名称或者与表述产品保健功能相关的文字、易产生误导的原料简写名称不能作为保健食品的通用名，但是在符合商标法的前提下可以做为商标名。
四、 取名不当或者使用不当会造成商标的淡化
通用名称分为两种，一种是法定的通用名称，另外一种是约定俗成的通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。
商标之所以变成通用名称是因为显著特征的缺失或者流失。申请时具有较强显著性的保健食品商标也可能淡化为通用名称，主要原因有两个：其一、品牌具有一定知名度，且知名度的建立和某种原料具有密切关联，相关公众错误地将商标作为该原料的代号。其二、商标权利人的不规范使用或者对他人不规范使用的消极对待。
例如，在(2019)津民终449号天津市北辰区橡树园电子商务中心与北京倍和阳光科技发展有限公司侵害商标权纠纷一案[4]中，橡树园中心将“碧萝芷”商标使用在商品名称、商品详情、中文说明书等地方。天津市高级人民法院经审理认定该使用并非商标性使用，不构成商标侵权。法院在判决中并做出如下评述：“碧萝芷”商标本身为臆造词，具有极强的显著特征。但是作为第一个将富含低聚前花青素的法国沿海松树树皮引入中国市场的品牌，消费者易将“碧萝芷”和这一原料建立对应关系。商标权利人的使用存在不规范的情况，且对他人的不规范使用行为消极对待。这些行为客观上造成了“碧萝芷”作为商标的淡化。
五、相关公众的界定对于通用名称的判断至关重要
法定通用名称范围相对比较容易确定，本文不做过多讨论。本文重点分析约定俗成的通用名称。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的规定，如果相关公众仅能将商标和一类商品联系起来，则商标可以认定为约定俗成的通用名称。可见，相关公众的界定对于通用名称的判断至关重要。
保健食品因具有一些特定功能而不同于普通商品，因此，保健品的相关公众具有自己的特点。
（一）保健食品行业的相关公众包括最终消费者、药剂师和医生。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第八条：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。笔者将结合保健食品的特殊属性具体分析保健食品所面向的相关公众。
保健食品的购买方式可以总结为以下几种：第一，消费者通过公共渠道比如产品广告等了解到产品自行决定购买；第二，根据药店药剂师的推荐购买；第三，根据医生的推荐购买。所以在交易的过程中，主要的参与方包括最终消费者、药剂师和医生。
欧盟法院在第T–419/17号判决[6]中对于相关公众进行了非常详细的阐述，极具参考意义。根据欧盟普通法院的判决：如果在产品销售过程中涉及中间人的推广，在评估该商标是否已在行业内成为其所涉商品的通用名称时，应当考虑的相关公众是由最终消费者、用户整体及（根据商品所处市场的特点）参与推广该商品的专业操作者整体组成。
事实上，商标是买卖双方交流过程中不可分割的一部分。只有当交流双方都认同商标的预期功能时，也就是说，只有当商标发挥原产标志功能时，交流过程才能产生想要的结果，商标才能发挥其存在的作用。如果双方中任何一方将商标视为通用名称，则商标原本想要完成的信息传递就失败了。但是有一个例外，即使买方不知道产品的具体商标，但如中间人对买方的购买决定起决定性作用，则商标仍可继续发挥其原产标志功能，因为中间人对商标原产标志功能的认识使交流过程顺利完成。这就是在相关市场常见的情形：中间人通常提供建议，并促成购买决定，或甚至是促成自己以消费者身份作出购买决定，就如同我们所知的药剂师和医生推荐处方药品一样。因此，在评估商标是否已成为通用名称时，有必要考虑发挥作用的中间人。[6]
基于以上分析，欧盟法院得出如下结论：在定义相关公众时，必须牢记该商品的市场特点。所以笔者认为结合保健食品的市场特点，保健食品行业的相关公众应当包括最终消费者、药剂师和医生。
（二）保健食品行业的相关公众是否包括科学界。
有些人认为相关公众也应当包括科学界。具有特定功能的新型保健食品往往是科学界研究的首选对象，保健食品商标可能直接作为保健食品代号被写入文章被广泛宣传引用。
那么这种使用是否可证明商标已经成为通用名称？欧盟法院对此持反对意见。它认为科学界不在相关公众的范围之内，因为科学界没有以任何方式参与买方和卖方之间的交流过程。
笔者同意欧盟法院的观点。正如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第八条的规定，相关公众仅包括消费者和与保健食品的营销有密切关系的经营者。科学界并不是消费者，也不是经营者，应该被排除在外。
如果将科学界列入相关公众的范围，势必会模糊商业行为和研究行为之间的界限。根据《商标法》第四条，商标是注册人出于生产经营活动中的需要而申请注册的。商标的使用是一种商业行为。而科学界对于商标的使用纯粹是出于研究目的，并非商业性使用。如果允许利用非商业之手来打击商业行为，一方面可能导致研究领域变得不再中立纯洁，另一方面可能打击企业参与研究的积极性。从微观上讲，让企业承受因超出掌控范围的使用而带来的不利后果是显失公平的，也有悖于法律的公平公正的精神。
六、防止商标被淡化的建议
首先，选择显著性强的商标，同时注意避让原料名称。没有含义的臆造词通常具有较强显著性，在和原料名称不近似的情况下可以作为首选对象。
其次，商标权利人应当规范地使用注册商标，在包装、商品、宣传材料、商业文件上标注商标标识TM或者®。对经销商或分销商的使用行为进行有效的监督和严格的把控。
最后，对于市场上出现的类似品牌及时采取有效的法律措施，维护好商标和企业的对应关系。对于线上线下销售行为进行定期排查，对于不规范地使用行为及时予以制止。