超标排放：隐蔽性排污刑事处罚与行政处罚的“分水岭”
作者：喜双庆 江苏省南通开发区人民检察院 远桂宝 江苏省南通开发区人民检察院 来源：清风苑
隐蔽性排污是指通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置污染物的环境污染行为。从大数据来看，隐蔽性排污既是环保行政执法最常见的情形之一，也是污染环境罪定罪量刑适用最为集中的条文之一。由于相关司法解释对隐蔽性排污入罪情形的规定系定性标准而非定量标准，语言模糊，加上环保案件的数量相对较少，理论上不成熟等各方面原因，司法实践中一些办案人员对其理解认识有偏差，在办案的过程中不能严格遵循刑法的谦抑性原则正确区分隐蔽性排污的罪与非罪，而是不自觉地降低隐蔽性排污的入罪标准，将本应该予以行政处罚的行为人予以追究刑事责任，导致隐蔽性排污“司法认定扩大化”问题，必须引起高度重视。这种现象的根源是对隐蔽性排污的行政违法与刑事犯罪拿捏无度，行政处罚与刑事处罚的界限认识不清。
环境法律对隐蔽性排污的规定比较分析。《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款规定：“严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。”第六十三条规定了在尚不构成犯罪的情况下的法律责任，即行政拘留。第六十九条规定了构成犯罪的依法追究刑事责任。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”第八十三条规定了责令改正或者责令限制生产、停产整治、罚款以及责令停业、关闭等法律责任。第一百零一条规定了构成犯罪的依法追究刑事责任。《中华人民共和国放射性污染防治法》第四十二条第三款规定“禁止利用渗井、渗坑、天然裂隙、溶洞或者国家禁止的其他方式排放放射性废液。”第五十四条规定了相应的法律责任，有责令停止违法行为、限制改正、罚款的行政处罚，同时还明确了构成犯罪的依法追究刑事责任。由上述法律规定来看，隐蔽性排污的对象是废水和（放射性）废液。
司法解释对隐蔽性排污的规定比较分析。该种类型的污染环境罪首先确立于2013年6月，最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《2013年解释》）。该条解释第一条规定了认定“严重污染环境”的十四项具体标准，其中第四项对隐蔽性排污做了具体规定，即“私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”。
2016年“两高”对《2013年解释》进行了版本升级，出台了新的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。该《解释》对《2013年解释》做了全面修改，并根据环境污染的新形势作出完善，将《2013年解释》规定的“严重污染环境”的十四项具体情形，提升至十八项，形成了十八项具体标准。《解释》对《2013年解释》确立的隐蔽性排污类环境污染行为予以保留，并予以完善。该《解释》第一条第（五）项规定“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”。
由此可见，关于隐蔽性排污《解释》与《2013年解释》相比，有以下方面的完善：一是在排放污染物的方式上增加了“灌注”的方式，这种完善吸收了环保执法遇到的新形势，提高了打击隐蔽性排污的精准性；二是在排放污染物的方式上概括称为“逃避监管的方式”，使得司法解释更加具有灵活性，以条文的“不变”应对污染环境的“变”；三是措施上更加严谨、科学，删除了“私设”二字，这是因为根据相关环保法规对排污单位“一企一管一口”和“明排放、明标示”的要求，也就是说一个排污单位，一般只允许有一个排污管，实现污水明管排放，一般只允许有一个排污口，做到明确标示，以方便环保执法部门监管。
所以说暗管一般都是不允许设立的，所以“私设”二字就显得多余。司法解释规定的隐蔽性排污的对象是有放射性、含传染病病原体的废物、有毒物质等三种特定污染物，结合环保法律的规定，隐蔽性排污类犯罪的对象就是放射性废液和含传染病病原体、有毒物质的废水。司法解释之所以将隐蔽性排污入罪，根本原因是对相关环保法律法规的贯彻落实，以体现刑法保障法的地位。
行政犯的刑事处罚与行政处罚界定的一般理论。污染环境罪是典型的行政犯。行政犯以违反相关法律、行政法规为前提。因此，行政犯具有行政违法和刑事违法的双重属性。从环保的几部基本法律规定来看，隐蔽性排污既有具体的行政处罚，同时又有刑事处罚。
这两种处罚分属于不同的责任领域，有其不同的适用要件。从法理上看，行政违法与行政犯罪的行为表现具有同一性，其区分界限在于社会危害程度的差异，行政处罚和刑事处罚分别对应轻重程度不同的违法行为，在一定程度上存在交叉、牵连甚至转化，一旦二者牵连不清，就会造成刑事处罚代替行政处罚或行政处罚代替刑事处罚的结局，最终法律所发挥的效能必将大打折扣，法秩序的统一也难以维持。正确界定刑事处罚与行政处罚的关键在于充分贯彻落实刑法的谦抑性理念。刑法规定的法律后果主要是刑罚。
作为社会治理的保障性手段，刑罚并非时时刻刻、事事处处能够发挥社会治理万能器的作用。作为国家最严厉的强制手段，刑罚虽然可以剥夺人的财产和自由，但是本身就是一种恶害，一旦对行为人科处刑罚，必须做到刑当其罪，罪当其罚，罚合其责，否则无异于饮鸩止渴。正如德国著名学者耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”所以，应当限制而不能扩张刑罚的适用，要使刑罚成为保护法益的最后手段，在能够以其他环境部门法律实现保护法益的目的时，就不能轻易适用刑法。
隐蔽性排污的行政处罚有责令改正、责令限制生产、停产整治、责令停业、关闭以及罚款、行政拘留等等，可谓处罚手段丰富多样，而隐蔽性排污的刑事处罚手段比较单一与薄弱，仅有自由与财产刑。这种处罚的布局决定了行政处罚在隐蔽性排污的治理中手段更加灵活，适用的空间更广，发挥的作用更大。只有在行政处罚手段发挥的作用不充分时，才可以考虑动用刑法。所以要严格把控隐蔽性排污的入罪门槛，严格刑罚的适用，保持刑法的节制，防止刑法的过度反应，为行政处罚留有足够的空间。一味降低隐蔽性排污的入罪标准，扩大刑罚的适用，必然会出现隐蔽性排污治理的“肌无力”和“肠梗阻”现象。
以排污是否超标作为界定隐蔽性排污行政处罚与刑事处罚的“分水岭”。司法实践中有观点认为只要通过私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，即构成污染环境罪。理由是该种类型的污染环境犯是行为犯，只要有此种行为就构成犯罪。按照此观点，隐蔽性排污的行政处罚与刑事处罚的分界在于排放的污染物的不同，排放有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质等三种特定污染物的构成刑事犯罪，排放上述物质以外的污染物的在行政处罚之列。
这种观点是从对比法律与司法解释规定的隐蔽性排污的对象的差异得出的结论，在司法实践中很有代表性，非常盛行，似乎很有道理。其实这种认识是从法律规定的表象中得出的错误结论，不仅违背了上文所说的刑法的谦抑性原则，而且也与行为犯的理论相冲突。行为犯的行为并非是即时的、短暂的，而是要有一个实行过程，强调犯罪人的行为要有一定的进展，达到一定的程度，否则便于举动犯纠缠不清。更为重要的是该种观点与现有环保法律的规定相冲突。《水污染防治法》第三十四条规定”禁止向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水体排放含低放射性物质的废水，应当符合国家有关放射性污染防治的规定和标准。”
可见法律并非全面禁止向水体排放放射性废物，排放放射性废物并非当然构罪。国家是禁止向水体排放含有高放射性和中放射性物质废水的，对于低放射性物质的废水是允许依法向水体排放的。按照《中华人民共和国污水综合排放标准》（GB8978-1996）的规定，总α放射性污染物最高允许排放浓度1Bq/L，总β放射性污染物最高允许排放浓度10Bq/L。界定隐蔽性排污的行政处罚与刑事处罚，一定要从实质刑法学的立场出发，坚持环境法益的实质考量。污染环境罪保护的是环境法益，其入罪要件是“严重污染环境”。污染环境是人类从事生产生活的固有附产品。
正如英国著名学者克莱夫·庞廷所言，“污染有着悠久的历史。制造废弃物是每一人类社会的显著特征。”正是如此，各国法律都允许排污的，但是要按照规定的方式和去向排污，污染物种类、浓度、数量符合法定要求。这些水污染物排放标准是判定排污活动是否合法的根据，也是隐蔽性排污的入罪标准。相对于一类、二类重金属污染物分别超过排放标准的3倍、10倍入罪而言，超标排污入罪的标准似乎过于严厉。
这是因为隐蔽性排污类污染环境罪具有双重的危害性，一是其排放的是特定污染物，即有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质。这些污染物本来对生态环境的破坏力就非常大。二是其以逃避监管的非常规的方式排污，很难被执法机关发现，具有较强的隐蔽性，严重破坏了环保部门对生态环境的监管秩序。这两种危害性的叠加对生态破坏作用绝非是简单相加，而是几何级的放大。水污染物的排放标准分布行业众多，种类庞杂，内容丰富，在判断排污活动是否合法时，应该一一对照执行。
概言之，应当以是否超标排污作为隐蔽性排污行政处罚与刑事处罚的“分水岭”，这里有以下几点需要注意：1.这里的超标是超过国家强制性标准，而非推荐性国家标准；2.对于禁止排放的污染物，其排放标准是零，只要排放就属于超标；3. 按照国家综合排放标准与国家行业排放标准不交叉执行的原则，我国目前有钢铁工业、船舶工业、海洋石油开发工业、造纸工业等12个行业具有专门的水污染物排放标准，各个行业执行相应的标准，而不执行国家综合排放标准；4.地方标准优先于国家标准，有地方标准的优先适用地方标准。
概言之，超标排放上述三类特定污染物是隐蔽性排污入罪的标准，同时也是隐蔽性排污刑事处罚与行政处罚的“分水岭”。这是一个问题的两个方面。