刘权|| 比例原则审查基准的构建与适用
摘要
引言
比例原则的适用存在主观性过大的弊端。即使适用的是同一个比例原则，但如果采用不同的审查基准，就可能得出截然不同的审查结果。例如，宽松审查可能得出争讼行为符合比例原则，但严格审查却可能得出争讼行为违反了比例原则。“合比例性分析往往过于含糊，而无法以令人满意的方式解决诉讼问题。”为了更好地实现人民法院的司法监督功能，更有效地克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性，有必要构建类型化的比例原则审查基准体系。正如有学者所言：“从位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择，代表着比例原则在我国司法适用中的未来发展趋势。”从全球视野来看，探索类型化的审查基准以更精细化地适用比例原则，成为了一种趋势。
然而，尽管学者们对司法审查基准研究的相对较多，但是具体结合比例原则对审查基准进行类型化的系统研究还比较匮乏。比例原则已成为我国人民法院评判行政行为实质合法性的重要准则，其适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。在私法中，比例原则的适用空间日益扩张，已成为法官矫正利益失衡行为的基本工具。为了提升合比例性审查的理性程度，更好地促进权力与权利的合理行使，本文拟对构建比例原则审查基准的必要性、构建方法及其具体适用进行研究。
一、合理构建比例原则审查基准体系的必要性
公正适用比例原则需要不同类型的审查基准。尽管比例原则的规范结构是确定的，但内涵却过于宽泛，存在抽象性缺陷。对于如何判断“目的正当性”和手段的“适当性”“必要性”“均衡性”，其适用者往往难以找到明确一致的答案。比例原则存在过于模糊、不确定性、不受限制的道德推理等问题。合比例性分析具有较大的主观性与不确定性，科学合理构建类型化的比例原则审查基准体系至关重要。
(一)司法能动主义下发挥司法监督功能的现实需要
比例原则审查基准的类型化，体现了司法能动主义下的分层尊让。比例原则的广泛传播与司法适用，实际上体现了司法能动主义的扩张。比例原则是司法者监督立法者、行政者的方式。通过调和公私法益之间的冲突，比例原则可以实现实质正义。尽管司法能动有诸多益处，如有助于保护少数人的利益、提高人权保障水平，但也可能违背分工合作原理。不同于形式合法性审查，如判断是否超越职权、是否违反法定程序，比例原则的司法适用属于实质合法性或合理性审查，大部分情形下需要法官进行深度分析才能得出正确的判断。对于行政机关来说，不合理的审查基准可能损害行政裁量自主空间。合理的审查基准可降低司法审查中的不确定现象，并降低行政诉讼“制衡不足”或者“干预过度”的风险。
过度积极或消极的司法是不可取的。“法院既不能一味高举积极主义之大旗，也不能只知墨守消极主义之成规，而应在具体案件中对诸多因素进行权衡，相机行事，适时而动。”如果不想让人民法院接管人民政府其他部门的职能，就必须有司法尊让，但是为了确保人民法院的基本权利保障职能，又不能过分限制司法能动。在私法领域，大型私人组织尤其是网络平台行使着巨大的私权力，导致完全的意思自治与契约自由日益流于形式，公民的隐私权、言论自由权、财产权等传统权利受到新挑战。人民法院对大量明显违反比例原则的民商事行为持积极审查的态度，但也不宜全面介入而过度干预正常的市场秩序。简而言之，通过合理构建类型化的比例原则审查基准，既能保障立法者、行政者的权威，不会损害私法自治，又能有效发挥人民法院的人权保障职能。
(二)弥补比例原则的空洞性缺陷，增加合比例性审查的理性
合比例性审查基准的类型化，可以弥补比例原则的抽象性缺陷。比例原则“为法律适用者留下空白”，它并没有提供具体的判断尺度。对于究竟如何判断某个行为是否具有合比例性，抽象的比例原则并没有给出明确的答案。然而，法官不能以标准“不明确”为由拒绝裁判，不同于科学家，法官处于裁判强制的宪法要求之下。对于比例原则的精确化而言，立法者、行政者可以运用成本收益分析等经济学方法，辅助合比例性分析。但法官一般并不擅长法律的经济分析。而且，经济学方法在法律中的应用存在局限，因为理性的效用最大化和社会成本的最小化“隐藏诸多未言明的理论前提和假设”。
适用法律原则进行司法审查，本身就会给法官留下过大的自由裁量空间，何况是适用抽象的比例原则。缺乏基准的利益衡量，意味着将最终的结论委之于法官的判断，为此就产生了到底是单一地信赖法官，还是确立一定的基准来约束法官主观判断的问题。如果人民法院并没有运用“足够连贯或充分”的方法说明哪些情形下应尊重人民政府宽泛的裁量权，“这将对作为结构化论证框架的比例原则的有效性产生相当大的影响。”类型化的审查基准有利于为法官提供具体的适用方法，有利于提高合比例性分析的论证质量与说理水平，从而可以增加比例原则适用的理性程度，提高裁判结果的可预测性和可接受性。
二、比例原则审查基准的类型化构建
比例原则审查基准的类型化，有助于更好地发挥人民法院的监督功能；可以弥补比例原则的抽象性缺陷，提升合比例性审查的理性程度。然而，比例原则审查基准的类型化体系目前并不完善。不同国家或地区在司法实践中，形成了不同的合比例性审查基准。
(一)比例原则在我国适用的审查基准
比例原则在我国得到了日益广泛地适用，那么，是否存在不同的审查基准呢？近年来有学者认为，司法审查强度及其界定标准已在我国司法实践中得到发展。在我国比例原则至少存在“全阶段式适用”，即严格依次适用比例原则的所有子原则、“截取式适用”即适用部分子原则、“抽象式适用”即不直接适用子原则三种类型，“对应着司法审查强度从严格到宽松的调整过程”。实际上可能并非如此。人民法院适用比例原则子原则的数量多少，同审查强度的高低似乎并没有必然联系。法官如果认为争讼行为符合比例原则，就必须进行全阶段适用即逐一论证。如果认为争讼行为违反比例原则，只需适用一个子原则即可，当然也可以适用多个子原则加强说理，但这并不表明审查强度就一定提高了。事实上，即使是“全阶段式适用”也不必然属于高强度审查，“抽象式适用”也不表明属于低强度审查。在司法实践中，由于目的正当性原则和适当性原则相对容易满足，均衡性原则的适用存在过多的价值判断，所以人民法院更倾向于直接适用必要性原则。
实际上，不少案件似乎都只是宽松审查，并没有形成类型化的比例原则审查基准体系。1989年颁布的《行政诉讼法》及相关司法解释确立了合法性审查原则，人民法院可以对显失公正的行政处罚进行合理性审查。一般认为，“在行政审判中适用比例原则的司法审查标准应是基本合理标准，即人民法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为。”如果行政行为没有严重违反比例原则，不存在明显的合理性问题，人民法院往往就不作审查。
“陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”似乎为比例原则的多元审查基准提供了参考。最高人民法院确立的裁判要旨认为：“应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。”此案将比例原则的适用范围扩宽到所有行政裁量行为。如果裁量行为具有较强的专业性和技术性，人民法院就应当尊重行政机关的判断；如果裁量行为仅涉及一般性问题，人民法院就可以并有能力作出相对严格和深入的审查。然而，遗憾的是，尽管该案2003年被确定为《最高人民法院公报》案例、2010年被确定为《中国行政审判指导案例》(最高人民法院行政审判庭编)，但事实证明，该案所确立的裁判要旨似乎并没有很好地发挥的指导功能，不仅之后人民法院参照该裁判要旨进行裁判的案例并不多见，而且《行政诉讼法》的修改并没有采纳该案所确立的裁判要旨。
经2014年和2017年两次修改的《行政诉讼法》仍然保留了合法性审查原则，虽然确立了行政行为“明显不当”审查标准，但并没有扩展到所有“不当”的行政行为。对于没有严重违反比例原则的“一般不当”行为，人民法院一般不予审查。人民法院对明显不当的行政行为进行合比例性审查，实际上或许是一种宽松审查或低强度审查，因为法官首先是推定行政行为符合比例原则，如果经初步审查没有发现行政行为明显不当，就不再进行深入审查。而在严格审查模式中，法官一开始就推定争讼行为不符合比例原则，即使没有发现明显不当的情形，也会全面深入地审查争讼行为。
(二)比例原则审查基准的不同类型：比较法考察
为了提高合比例性分析的理性程度，一些国家和地区都曾经或正在尝试建立类型化的比例原则审查基准体系。德国在1958年的“药房案”中，联邦宪法法院就提出了比例原则的“三阶”分类审查方法，对于职业自由的限制分为三种情形审查。对执业自由的限制如限制商品销售方式、营业时间，要求目的是出于保护一般公共利益，手段能宽泛达到目的；对择业自由的主观条件限制如对知识能力、年龄、身份的限制，要求目的是出于保护特别重大的公共利益，手段应是被证实为有助于目的的实现；对择业自由的客观条件限制如以防止恶性竞争为条件，要求目的是出于保护特别重大的公共利益且预防严重的危险时，而且应有充分的必要性证据证明手段的必要性。在1979年的“共同决定案”中，德国联邦宪法法院具体提出了三重审查基准：明显不当性审查、可支持性审查和强烈内容审查。明显不当性审查司法被动程度最高，审查强度最低，只要没有明显违反比例原则即可；可支持性审查要求有可支持性的证据，立法者、行政者的决定作出必须是“基于合乎事理的可支持的判断”；强烈内容审查最为严格，法院进行全面深入的实质审查，决定的作出必须有充分可靠的证据。在此后的一些案例中，联邦宪法法院作出了类似的表述。但对于何种权利被侵犯应受到何种强度的审查，德国法院并没有确定明确的标准，法官可以根据个案灵活判断。
作为欧盟的基本法律原则，比例原则在适用时存在多种审查基准类型。对于农业、渔业、交通、反倾销、机构间控制等领域，欧盟法院认为成员国有政策选择裁量权，一般予以高度尊重，实行宽松审查。如果涉及损害欧盟法所承认的权利，特别是不可容忍的限制损害到了权利的本质，就会受到严格审查。对于过度的惩罚或经济性负担，欧盟法院也会进行较为严格的审查。对于成员国之间的纠纷，如果涉及欧盟四大基本自由即商品、人员、服务、资本流动自由，就会受到较强程度地审查。影响审查基准的考量因素包括判断余地与裁量空间、被侵犯权利的类型及影响后果、所要保护的利益类型、事务的技术性与专业性、歧视对待等多方面。可见，欧盟法院对于比例原则审查基准的选择，考量因素较多，灵活性较大。
日本确立了比例原则审查三重基准理论，即合理性基准、严格的合理性基准和严格基准。合理性基准要求手段和正当目的间存在合理的关联性，即抽象性的、观念性的关联性，只要不是明显极为不合理即可。在雇员税金诉讼案中，日本最高裁判所认为，租税法的制定只能委于立法机关政策性的技术性判断，只要立法目的正当，并且除非该立法具体采取的差别形态在同上述目的的关联性上明显不合理，不能否定其合宪性。严格的合理性基准要求立法目的是重要的，规制手段与目的之间应具有实质关联性。严格基准要求目的是为了必要的、不可或缺的“不得不具有的利益”，限制手段则应限定在为达成该目的所使用的必要最小限度内。在“药店距离限制案”中，日本最高裁判所认为，《药事法》对药店的距离限制是为了防止对国民的生命、健康产生危害这种消极目的，但药店偏于集中同由于经营不稳定而出售不良医药品之间的因果关系，无法加以合理证明，规制不具有必要性，可以通过更为宽松的手段，即通过强化行政监管也可以充分实现，所以药店距离限制违宪。总的来说，日本法院一般根据权利与自由的内容、形态，以及规制的目的、样态判定审查基准。
近些年在英美法系国家日益得到广泛适用的比例原则，实际上也存在一些不同的审查基准。英国主张的“温斯伯里合理性原则”，在某种程度上发挥着比例原则的功能，并逐步确立了合理性审查的“滑动刻度”(sliding scale)。1948年的“温斯伯里案”确立的合理性原则，实际上体现了显著的司法被动，其所认定的不合理是指行政机关的行为“是如此荒谬，以至于任何有理智的人都不会认为这属于行政机关的职责所在”，此标准相当于是宽松审查。随着人权保障要求的日益提高，由布里基主导的上议院自20世纪80年代中叶起开始引入“高的监督标准”，提高了“温斯伯里合理性原则”的审查基准。在1987年的Bugdaycay案中，英国确立了合理性原则的严格审查标准。法院认为，“生命权是所有人权中最基本的人权。如果被诉行政决定将对人的生命带来风险时，必须对该行政决定的根据进行最为严格的审查。”在2000年的Begbie案中，法院认为“温斯伯里合理性原则”应根据利害关系的性质和严重程度，进行深浅不同的“滑动刻度”审查。在2001年的Daly案中，法院认为司法审查的深度和因行政裁量引起的尊让，因随着主题的变化而变化。总的来说，不管英国是否全面接受比例原则，“温斯伯里合理性原则”已经发生了很大的变化，多元的审查基准已经形成。
美国的分层审查基准和德国比例原则的类型化审查有一定的相似之处。比例原则在美国并不是宪法原则，但法院在适用禁止过度刑罚条款、正当程序条款、征收条款、第一修正案、第十四修正案等多个条款时，实际上已经运用了比例原则。美国法院发展出了三重审查基准。在1938年的”卡罗琳产品案“中，法官斯通在判决的“第四脚注”中阐释了双重基准理论。对于经济社会性权利的侵犯，采取合宪性推定原则，法院予以高度尊重，实行宽松的合理性审查。对于限制宪法明确列举的权利、限制与民主政治过程相关的权利、涉嫌“分离与孤立”少数族裔的行为实行严格审查。双重基准最终得以确立后，出现了合理性审查过于宽松、严格审查过于严厉的困境，在以后的多起案件中法院又发展出了中等审查基准。具体而言，合理性审查要求公权力行为是为了维护“正当”的政府利益，手段与目的间应存在合理关联性，主要适用于社会经济性权利、财产性权利等的限制。中度审查要求公权力行为是为了维护“重要”的政府利益，手段与目的间应存在实质关联性，主要适用于商业言论的限制、基于性别或年龄等的“准可疑分类”和优惠性差别对待等案件。严格审查推定公权力行为违宪，它要求公权力行为是为了维护“迫切”的政府利益，手段与目的间应存在必要的关联性，手段应造成最小损害。
(三)对比例原则审查基准不同类型的分析
对于争讼行为进行不同强度的审查，似乎已成为各国司法实践的特点。不同国家或地区对于多元审查基准的适用，尽管存在一些相似之处，但也有一些差别。
首先，审查基准的确立标准不同。在德国等国家，并没有明确统一的审查基准确立标准，法官可以灵活根据个案选择审查基准，而且即使是对同一基本权利进行不同的限制，也可能受到不同强度的审查，如“德国药房案”。但在美国，审查基准被预先分类划定，主要取决于权利的种类和“可疑分类”。尽管美国的审查基准更具有可操作性，但在审查之前“已预设了对案件所涉及的基本权利和其他利益(公共利益或他人自由)的价值立场”。严格审查基准一般对应非常重要的权利，合理审查基准则一般对应较不重要的权利。然而，重要的权利在某些具体情形下可能不那么重要，“运用严格审查便容易过度保护这些权利，低估或轻忽相冲突的其他法益的价值”；同样，不重要的权利在某些具体情形下可能非常重要，“运用合理审查便容易对这些权利保护不足，高估与它们相冲突的法益的价值，甚至使权利保障形同虚设。”按权利诉求分类给予极弱或超强的宪法保护，很难说成功地适用了宪法。
其次，审查基准的具体适用方法不同。美国的多元审查基准同德国等国家的比例原则的类型化审查基准有相似之处，例如都对目的的重要性有不同要求，但也存在差别。德国比例原则将最小侵害手段当成普遍性要求，而美国只有在适用严格审查基准时，才要求限制手段属于别无更小损害的替代手段。德国比例原则对个人利益和政府利益考虑得更全面，合比例性分析更加透明，美国的多元审查基准应吸收比例原则的元素。
再次，类型化审查基准的效力不同。在大陆法系，即使合比例性审查基准已经类型化，但约束效力相对较低。尽管有规律可循，但审查基准的选择仍取决于个案。例如取决于“所争议的事物领域的特性、作出正确判断的可能性、争议的法益的重要性”等因素。英美法系审查基准的确立具有“法官造法”的色彩，具有较强的约束力。例如美国根据权利类型和“可疑分类”标准确立的三重审查基准，法院不得轻易违反。
合理构建类型化的比例原则审查基准体系，应当吸收大陆法系和英美法系审查基准类型的优点，并且不应脱离比例原则的规范内涵与逻辑结构。通过综合考量相关因素，结合本国具体国情，合理构建比例原则审查基准的类型，形成多元的合比例性审查方法，有利于指引并规范合比例性审查的司法裁量，增强合比例性分析的理性程度与说理质量。在最浅的宽松审查和最深的严格审查之间，再构建中间层次的中度审查，相对最为合理。我认为，我国可以有限地借鉴域外有益的经验。应确立比例原则三重审查基准体系，即合比例性宽松审查、合比例性中度审查和合比例性严格审查。
三、比例原则审查基准的适用
从比例原则的宽松审查到中度审查，再到严格审查，合比例性审查强度依次增强，司法主动程度逐渐增强。在个案中，法官应综合考量权利的属性与种类、权利受到侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类、事务的专业性程度等因素，灵活运用不同的方法与标准进行合比例性审查，以实现个案正义。
(一)比例原则三重审查基准的适用方法
1.合比例性宽松审查
对于比例原则的宽松审查，审查强度最低，法官作出合比例性推定，即只要不存在明显不合比例的情形，就应推定争讼行为符合比例原则。对于目的正当性原则，只要目的不是明显不正当即可。如果立法目的与行政目的没有明显同宪法相抵触，就应认为是正当的。值得注意的是，一些国家或地区的法院，将目的重要性作为目的正当性审查的内容是不妥当的。目的是否重要，不应成为目的正当性审查的内容。虽然正当的目的有重要性高低之分，但公权力行为目的是为了保护一般的公共利益、重要的公共利益，还是极其紧迫的重大公共利益，应作为均衡性原则的审查内容。如果政府所保护的公共利益不足够重要，但对公民权利却造成了过度损害，实际上可能违反了均衡性原则。如果提前将目的重要性作为目的正当性的审查内容，很可能使得目的正当性分析承载过多的价值判断与利益权衡，从而使得合比例性分析“瘫痪”在第一阶段的目的正当性分析。因此，目的正当性审查同目的重要性审查应当有所区分，不应混同。
对于适当性原则，宽松审查要求手段与目的间存在合理的关联、不是明显无助于目的的实现即可。对于必要性原则，宽松审查要求明显不存在其他相同有效但损害更小或没有损害的手段即可。对于均衡性原则，宽松审查要求手段所造成的损害同其所促进的公共利益没有明显不成比例即可。宽松审查的举证责任一般在于原告，原告应当提供证据证明争讼行为明显违反比例原则。法院适用宽松审查基准时，实际上并不进行实质的比例原则分析。
2. 合比例性中度审查
对于比例原则的中度审查，法官既不作合比例性推定，也不作不合比例性推定，而是持合比例性保留态度。合比例性中度审查类似于判断过程审查，本质是探索决定者的思维过程。立法者、行政者应当提供可支持性的证据，证明合比例性分析过程的审慎合理性。行为目的是如何进行设定的，手段同目的间的关联性是如何科学确立的，手段具有最小损害性是如何得出的，手段所保护的公共利益的重要性同造成的损害成比例是如何权衡得出的，诸如此类问题都需要正面回答。如果法官发现立法者、行政者的决策过程不够审慎合理，没有进行严谨细致的合比例性分析，就可以否定争讼行为。合比例性中度审查通过从过程着手对实体进行审查，即“审查决定者的法律推理过程”。不同于比例原则宽松审查中的被动性特征，在中度审查中法官已开始进行实体审查，主动程度有所增加，但又不同于严格审查中的代为进行实体判断。
3. 合比例性严格审查
对于比例原则的严格审查，审查强度最高，法官作出不合比例性推定，全面以自己的判断取代立法者、行政者的判断。立法者、行政者必须提供足够充分的实质证据，否则其行为就可能会被认定违反了比例原则。当然，原告也可以提供证据证明立法者、行政者的行为不符合比例原则。
对于目的正当性原则，合比例性严格审查要求立法者、行政者提供足够充分的实质证据，证明其所追求的目的是正当的。对于适当性原则，合比例性严格审查要求手段与目的间存在高度的实质关联性，但并不要求手段能够完全实现目的，因为这不符合适当性原则的原本内涵即手段有助于目的实现。事实上，在很多情形下能完全实现目的的手段可能并不存在。至于手段究竟在多大程度有助于目的的实现，属于手段的有效性大小或手段的收益问题。对于必要性原则，合比例性严格审查要求手段在相同有效性下是最小损害的必要手段。“最小损害”究竟是如何确定的，立法者、行政者不仅应当给出判断过程与方法，还应提供足够充分的实质证据加以证明。对于均衡性原则，合比例性严格审查要求立法者、行政者提供实质证据而非仅凭感觉，证明手段促进的公共利益同其造成的损害成比例。在比例原则的严格审查中，司法的能动性最强。法院必要时可以主动调查收集证据，判断立法者、行政者的行为是否符合比例原则。
(二)适用比例原则审查基准的考量因素
比例原则审查基准的选择直接决定着审查结果。那么，法官应当如何准确选择比例原则的审查基准呢？在具体个案中，至少需要综合考量以下重要因素。
其一，受侵害权利的属性与种类。越接近于人格尊严的权利受到侵犯，越应受到相对严格的审查。人格尊严“代表了人类思想的现代深度和高度”，人格尊严是各项个别性基本权利的共同价值源泉。对不同权利的侵犯，可能不同程度地损害了人格尊严，需要受到不同程度的审查。首先，对生命权的侵犯应受到最为严格的审查。生命权是人格尊严存在的前提，具有至高无上的价值。在“第一次堕胎案”判决中，德国联邦宪法法院指出，基本法价值秩序所保护的法益等级越高，国家就越应认真履行保护义务。人的生命具有最高价值，是人之尊严的生命基础和其他全部基本权利的前提。其次，具有公共性的权利一般优于非公共性权利，如政治性言论自由权。在“吕特案”中，德国联邦宪法法院认为言论自由是最重要的人权之一，因为它可以促成经常性的思想交换和民主生活不可或缺的意见讨论。再次，人身性权利一般优于财产性权利，因为侵犯人身性权利更容易损害人格尊严。最后，精神性权利一般优于物质性权利。在日本，涉及世界观、人生观等体现个人人格的精神自由比经济自由具有更为优越的地位，所以一般应受到更为严格的审查。那么，是否可以根据权利的重要性确立统一的权利位阶，以更好地选择审查基准呢？
对于权利的价值进行位阶排序一直存有争论。在“吕特案”判决中，德国联邦宪法法院认为，基本权利规定体现了一种客观价值秩序(Wertordnung)。巴拉克认为，“并非所有的权利都被平等地创设，并非所有的权利都具有相同的社会价值”，一国应基于其历史经验而非逻辑，建立权利的等级秩序，应将宪法基本权利分为两大类：第一类为“基础的”或“高位阶的”权利，第二类为所有其它权利。反对者则认为，“权利位阶”理论是“一个未能证实的虚幻命题”，混淆了法律和权利的性质，隐含认为权利主体和权利类型是不平等的，无法解释如何对同一位阶的权利进行排序。
对所有权利进行客观价值位阶排序，基本上是不可能也是不合理的。在抽象层面上，无法笼统判断哪个权利更重要。侵犯人身权案件的审查基准，并不一定必然要严于侵犯财产权的案件，因为对人身权的侵犯后果并不总是严于对财产权的侵犯。例如，侵犯一位穷困潦倒公民的财产权，可能会带来更为严重的后果，使得其生活难以为继，生存权受到严峻挑战。相反，侵犯一位亿万富翁的大量财产，对其来说损害可能并不大，但即使轻微侵犯其人身权，也可能会使其觉得人格尊严受到了莫大损害。基本权利位阶理论存在很大的问题，宪法文本并没有对基本权利的优先顺序作出规定，况且即便有优先的权利也不总是绝对的。“的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。”因而，权利的价值位阶无法形成，单纯从权利性质与种类，来判断其对权利人的重要性，进而选择比例原则的审查基准有失偏颇。
其二，权利受到侵害的方式与程度。公民权利受到侵犯的手段越激烈，或侵犯程度越严重，就越应受到相对严格的审查。如对于某些犯罪行为的惩罚，设置剥夺生命权的死刑而非自由刑，就应受到最严格的审查。设定和实施不同类型的行政处罚、行政强制、行政许可，对公民权利造成的限制可能有所不同，审查强度应当有所差别。如对于某些违反执业条件的规制，是实施禁止处罚还是实施限制处罚，一般应有所区别。值得注意的是，即使是同一基本权利在不同的情形下，也可能重要性上有别，所以对同一项基本权利进行限制，也可能需要进行不同强度的审查。例如在美国，相比于商业性言论、象征性言论，对政治性言论的侵犯会受到更为严格的审查。
其三，公共利益的属性与种类。一般而言，公共利益的保护越迫切，就越应受到相对宽松的审查。但是如果仅仅认为所要保护的公共利益越重要，就越应一律受到相对宽松的审查是很不妥当的，因为为了保护更为重要的公共利益，立法者、行政者可能采取更为严厉的手段，而此种情形下如果限制权利的种类越重要、损害越大，就越需要进行相对严格的审查。原因在于，比例原则是以权利为本位，以人权保障为根本价值追求，而非唯公共利益至上。如果所要保护的公共利益很重要，但采用较温和的手段损害了不是很重要的权利，则可以采取相对宽松的审查。相反，如果所要保护的公共利益极为重要，但采取的手段相当严厉，可能侵犯了重要权利的本质内容，则可能需要进行严格审查。因此，公共利益的属性与种类，只能成为比例原则审查基准选择的一个重要考量因素，而非首要考量因素。
其四，事务的专业性程度。事务的专业性程度越强，法院越应当宽松审查。由于权力分立或分工的考虑，不同的国家权力涉及不同的事务。对于专业性事项，不同的国家机关通过日积月累的经验与技能，可以做出更为专业的准确判断。立法者享有“经验上的认识余地”，对于立法事实的预测与认定，享有“预测余地”或“评估余地”。行政事务千差万别，“任何法官都不可能熟练掌握行政事务所涉及的方方面面的知识，作出全面的信息收集和准确的是非判断。”对于专业性较强的事务，“由于知识局限，法院无法自证其判断比行政判断更具正当性和准确性。”总的来说，对于如何进行目的设定，如何判定手段的最小损害性，如何进行利益衡量，在某些领域立法者、行政者可能更为专业。因此，事务的专业性程度，应成为比例原则审查基准选择的重要考量因素。
对于事务的专业性问题一般可分为事实问题和法律问题。有一种流行观点认为，人民法院应对法律问题进行应“严格、全面的审查”，而对事实问题进行不同强度的审查。区分事实认定和法律适用，有利于“保障司法审查的正确与有效性”。实际上可能并非如此，对法律问题并不总是应进行严格审查，对于具体情境下的法律适用，行政机关的首次判断可能更为准确。而且，事实问题和法律问题往往无法明确区分，如对手段“最小损害性”的判断，可能并不仅仅只是一个事实问题，还可能涉及价值判断。不论法律问题还是事实问题在大多数情况下均涉及专业性，并无必要在司法审查宽松程度上进行区别。
除了应当综合考量权利的属性与种类、权利受到侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类、事务的专业性程度等因素外，法官在个案中确立比例原则的审查基准，还应考量本国的权力分立或分工现实、依法行政水平、人民法院的功能定位、是否有替代性的救济途径等多种相关因素。
(三)比例原则审查基准的效力
构建类型化的比例原则审查基准十分重要，但不能由此不当束缚合比例性分析，过度限缩比例原则适用的司法裁量空间。通过丰富的案例总结和相对严谨的理论分析而提炼出来的比例原则审查基准类型，具有一定的合理性，法官在处理同类案件时一般应当予以高度尊重。然而，如果完全事先确定何种情形应适用何种审查基准，将比例原则的类型化审查基准视为应普遍遵守的形式规则，势必阻碍比例原则的人权保障功能的发挥。
比例原则的特点在于具有一定的灵活性，有利于适用者在不同的情形下进行开放的法律推理与道德判断，从而有利于实现个案正义。比例原则追求动态平衡，要求具体权衡，能有效结合普遍性与特殊性。如果一味寻求审查基准的分门别类，“反而容易简化或忽略个案的具体脉络与因素，掩盖所涉法益面临的真实问题与冲突，而有僵化思考、削足适履的危险”。大陆法系审查基准类型的约束力相对较小，即使法院确立了类型化的比例原则审查标准，在个案中法官也可能会不予遵守。审查基准理论只具有描述性(deskriptiv)的意义。德国联邦宪法法院并没有严格遵守比例原则的类型化审查基准，与其说三种类型的审查基准具有规范性，不如说其是对迄今为止的司法实践所做的描述，其对未来司法只具有某种程度的调控功能，无法明确区分界限的三种审查基准并不属于功能法上的权能标准。
实现实质的个案正义而非普遍的形式正义，是比例原则的终极追求。比例原则审查基准虽然需要一定的类型化，但不能以类型化为最终目标，更不能将类型化的审查基准视为法官必须普遍遵守的形式规则。具体案件千差万别，法官在个案中的合比例性裁量需要限缩，但不应受到过度挤压。比例原则的三种审查基准类型只是三种理想模型，在理论上可能无法完全截然分开，在司法实践中还需要不断探索。在宽松审查和严格审查两个极端之间，或许可以发展出更为合理的审查基准类型。
四、结语：合比例性、理性与正义
可以认为，在某种意义上，合比例性是正义的，但要作出合比例性与否的判断则需要理性加持。法官是合比例性与否的最终判断者。比例原则存在抽象性缺陷，通过合比例性分析实现正义任重道远。灵活性既是比例原则的优点，但同时也是它的缺点。人民法院在适用比例原则进行司法审查时，要严格依法断案并充分考量行政机关的专业判断结论。比例原则审查基准还需要类型化。在宽松审查中，法官作出合比例性推定，即只要不存在明显违反比例原则的情形，就应推定争讼行为符合比例原则；在中度审查中，法官应持合比例性保留态度，对争讼行为进行过程性审查，立法者、行政者应当提供可支持性的证据证明合比例性分析过程的审慎合理性；在严格审查中，法官应主动作出不合比例性推定，立法者、行政者必须提供足够充分的实质证据证明争讼行为符合比例原则。然而，比例原则审查基准的类型化不应成为终极追求目标，类型化不能过度限缩合比例性审查的司法裁量空间。只有不断积累司法实践经验，不断提高法官职业伦理与道德水准，才能最大程度地发挥比例原则人权保障的积极功能，才能更加科学地实现合比例性正义。