违反“上位法”的具体规定就是抵触?

抵触之辨(2)地方立法过程中，下位法规定与上位法不一致是普遍现象。之所以如此，一是为了让上位法的规定更加具有可操作性，二是为了适应当地的具体情况。

为此，中国社会科学院法学研究所学者刘雁鹏在“地方立法抵触标准的反思与判定”一文中认为:从国家的立法本意来看，并不是将地方性法规局限于上位法既有规定，而是在不抵触的原则下突出地方特色，因此，刘雁鹏认为下位法的规定与上位法不一致并不一定就构成抵触。他举出的最为典型的例子就是“目的性扩张”。如《大连市法律援助条例》对《法律援助条例》的援助范围进行了扩张，将工坊、环境污染、食品药品安全等造成的人身伤害都列入了法律援助的范围，因为两者的目的和功能相同、都为了更好地让弱势群体获得法律援助，因此不能算作抵触。在分析和考虑是否抵触时，可以适当引入规范冲突和功能主义思考，若下位法的目的是为了更好地贯彻上位法的实质要求，则不能认定为抵触。例如，青岛市规定的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》在赔偿标准上与上位法不同，但是更加符合上位法的精神，更加有利于被拆迁户，这种下位法虽然与上位法规定不一致，但也不应被认为是抵触。

违反上位法的具体规定是较为极端的情况。与上位法不一致的情况下不一定属于抵触，那么“违反”是否属于抵触呢?根据苗连营的《论地方立法工作中不抵触标准的认定》，学者总结违反上位法具体规定的若干情况，认为具备其中情形之一就构成抵触:第一，就同一行为，上位法采取禁止性规定的，下位法作出允许性规定。第二，增加、减少或变更法律责任的种类、幅度、适用范围或者适用条件。第三，增加、减少或变更了执法主体、执法主体的执法权限或执法程序。第四，增加、减少或变更了宪法、法律规定的公民、法人或者其他组织的权利和义务，或者改变了履行义务、行使权力的原则、条件或程序。上述总结虽然道出了抵触的一些具体情况，但每一种情况都存在例外。就第四点而言，若下位法相对于上位法增加了公民的权利范围和幅度是否算是抵触?如关于义务教育的法律规定免除义务教育阶段的学杂费，而某市教育条例规定本市除学杂费之外，教材费也由政府免费提供，这是否是对上位法的抵触?这里的规定明显增加了义务教育阶段学生的权益，应当被认为是有效的。就第三点而言，下位法相对于上位法增加了执法主体的义务和责任，执法标准可能会更加严格。如上位法对食品添加剂的规定是1-5，即1-5的添加剂都被认为是合法的，而地方规定为了市民的身体健康和食品安全，执行的是更加严格的标准，规定1-3属于合法，4和5属于非法添加剂。原本在全国范围内合法的添加剂到了地方就属于非法，那么地方立法是否构成对上位法的抵触?程序更加合理、高效、便民，那么是否就算是抵触?再如，一般行政罚款要求到银行支付，假设某地方立法规定可以通过微信或者支付宝转账支付并只需出具网上收据，这样更加便民，但是不是对上位法的抵触?就第二点而言，若地方立法将党规党纪中的条款引入作为机关工作人员的法律责任，明显扩大了责任的范围和适用条件，是否构成抵触?如地方在预防职务犯罪条例中将与“他人通奸”作为处分的条件之一，其规定没有上位法的依据，而是依照党规党纪的规定，明显扩大的法律责任和适用条件，是否构成对上位法的抵触?就第一点而言，中国宪法和法律中规定经济特区法规和民族自治条例都有变通法律和行政法规的权利。在中国法律体系中有大量的特区法规和自治条例与上位法相左，但特区法规和自治条例依然有效，难道这些规定也构成抵触?因此，违反上位法的具体规定也不一定构成抵触。