法语趣说：没有“上位法”依据就是抵触了吗？

抵触之辨（1）

2015年修订后的《中华人民共和国立法法》将拥有立法权的城市从原有的49个较大的市扩张至所有设区的市，标志着中国地方立法开启了新时代，全国所有设区的市今后均可以通过立法的方式来管理城市和社会。

但对于地方立法中的核心问题——“抵触”的标准和判定，学界至今仍没有讨论清楚，以至于地方在立法过程中要么畏首畏尾，不敢发挥地方的主动性和积极性；要么忽略“上位法”的规定，我行我素，突破“上位法”的界限。

因此，研究清楚“抵触”一词的标准，对于完善中国立法体制，推进地方立法的有序发展具有积极意义。

对于抵触标准，李林在《走向宪政的立法》中提到，“有的学者认为，在中央未予以立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为不抵触隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。”——意思是，地方立法的创制必须有“上位法”的立法依据，凡是超出宪法、法律、行政法规和上位阶地方性法规内容范围的，则构成相抵触。

那么果真如此，没有“上位法”依据就是抵触了吗？

《立法法》第72条规定：“省、自治区、直辖市、设区的市在不与上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”该规定涉及到抵触问题，其考察的前提是地方立法存在“上位法”。

地方立法的“上位法”可以分为两种：

一种是明显存在的“上位法”。如《青岛市学前教育条例》的上位法是《教育法》，该教育条例的第1条中明文指出：“根据《教育法》，结合本市实际情况，制定本条例”。这种情况很容易考察是否与“上位法”相抵触；

另外一种是隐藏存在的“上位法”。如《无锡市刑事被害人特困救助条例》就是没有明确的“上位法”，而是依照《宪法》及相关法律法规，结合本市实际情况制定该条例。

对于此条例，其“上位法”依据在《宪法》第45条之中。

法条链接：中华人民共和国宪法

第四十五条　中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。

国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。

显然，刑事被害人特困救助属于公民在特殊情况下的社会救济，符合宪法的基本精神。

最为极端的是有些地方立法确实找不到上位法，无论是明显的上位法还是隐藏存在的上位法。如《青岛市旅游条例》（2010）在制定之时并不存在明显或者隐藏存在的上位法。

在不存在上位法的情况下，地方立法该如何处理？《立法法》第73条规定，“地方可以根据实际情况和实际需要，先行制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。”

这就说明，在此之前，即便没有上位法的依据，仍可以就某一方面的内容制定地方性法规，当且仅当事后法律作出与“下位法”相反的规定之时，“下位法”才有可能被认定为抵触。那么在此之前，地方在中央立法未涉及之处制定地方性法规，在没有上位法的情况下不能被认定为抵触。

从一般的理解来看，抵触一词需要至少两个主体，在仅有地方立法的情况下不存在被抵触对象。因此，“没有上位法依据”不一定就是抵触。

（摘自刘雁鹏：“地方立法抵触标准的反思与判定”，作者单位：中国社会科学院法学研究所）

（立法网新媒体中心　吴悠/编）