「法考」刑法部分观点展示

一、防卫认识

结论	偶然防卫能否认定为正当防卫。 1.如果采防卫认识必要说，则不构成正当防卫。 2.如果采防卫认识不要说，则构成正当防卫。

二、防卫意志

结论	没有防卫意志、客观上制止不法侵害的行为是否可以认定正当防卫。 1.如果采防卫意志必要说，则不构成正当防卫； 2.如果采防卫意志不要说，则构成正当防卫。

三、打击错误

例子	甲开枪想打死乙，结果打死了身边的丙。
结论	1.法定符合说：甲构成故意杀人罪既遂。 2.具体符合说：甲对乙成立故意杀人罪的未遂，对丙成立过失致人死亡罪。一个行为触犯数罪名，想象竞合犯，择一重罪。

四、事前的故意

例子	甲杀人后，误以为被害人已死，为毁尸灭迹，把尸体投入枯井，结果被害人落入枯井碰头而死。
结论	1.若整体考查行为，则认定一个故意犯罪既遂。 2.若具体分开评价前行为与后行为，则前行为为未遂，后行为为过失，则数罪并罚。

五、构成要件结果的提前实现

案例	甲打算让乙吃完安眠药睡着后，再用刀杀死，结果安眠药剂量过大，乙因吃了过量安眠药而死亡
结论	1.观点一（多数观点）：整体考察行为，甲有概括杀人故意，杀人行为已着手，故意杀人罪既遂。 2.观点二（少数观点）：具体考察行为，甲投放安眠药时缺乏着手杀人的故意，因此行为未着手，不构成既遂。应认定故意杀人罪（预备）与过失致人死亡的想象竞合犯。

六、共犯学说

案例	甲乙上山打猎，一茅屋草丛中有动静，以为是野猪，一起开枪，没想到将在此玩耍的小孩打死了。小孩身上只有一个弹孔，甲乙枪支弹药一样，无法查明谁的行为导致死亡
结论	1.部分犯罪共同说：甲乙不构成犯罪。 2.行为共同说：甲乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

七、片面正犯是否是共同犯罪

案例	甲明知乙要去丙家抢劫，在乙抢劫之前把丙打昏迷致致轻伤，乙不知情。乙来到后见丙昏迷，盗窃财物后离开
结论	1.肯定说：片面正犯属于共同犯罪，但只是单向性构成，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。甲主观上知道乙要实施抢劫，客观上实施了抢劫罪中压制被害人反抗的实行行为，甲属于片面正犯，成立抢劫罪。乙并不知情，与甲没有意思联络，乙构成盗窃罪。 2.否定说：共同犯罪的成立必须要有彼此相互的意思联络，单方知情不构成共同犯罪，各自的行为单独评价。甲成立故意伤害罪，乙构成盗窃罪。

八、死者对财物占有问题分析

结论	死很久	财产是无人占有的。
	刚死	观点1：身上财物是有人占有的，取走该财物的，成立盗窃罪。 观点2：死者身上的财物是无人占有的，取走该财物的成立侵占罪

九、根据不法原因保管财物后不返还，构成侵占罪吗？

结论	1.肯定说（少数观点）：成立侵占罪。 2.否定说（主流观点）：不构成侵占罪。

十、公开以平和方式取走被害人财物，是盗窃罪还是抢夺罪

结论	观点1：盗窃既可是秘密的，也以是公开的，只要是采取平和的方式取走他人财物，均成立盗窃。 观点2：盗窃是秘密窃取。行为人自认为没有被被害人发现，就属于秘密窃取。

十一、处分意识的问题

结论	1.概括的处分意识说：只要行为人主观上大致认识到自己交付的财产种类就可以认为存在处分意识。 2.具体的处分意识说：只有行为人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容，才能认为其有处分意识。

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