怎样的罪轻辩护才是“有效”的？
与罪轻辩护相比，无罪辩护显然才是刑辩律师们更偏好的类型。由于对抗性强，无罪辩护的庭审现场往往比较激烈，从质证到发问，再到法庭辩论，每个环节都充斥着刀光剑影，对刑辩律师的临场反应能力和口头表达能力也提出了非常高的要求。
但是，不是每一个案件都适合做无罪辩护，尤其在认罪认罚制度被吸收进刑事诉讼法之后，大量事实相对清晰、法律适用争议不大的案件成为了刑辩律师的主战场。这些案件大多适用了认罪认罚速裁程序，争议焦点集中在量刑而非定性，庭审对抗性有限，有一些擅长出庭“打硬仗”的律师对罪轻辩护不太重视，甚至在庭上感到根本无话可说。
事实上，一个成功的罪轻辩护，绝不仅仅体现在庭审环节，侦查、起诉阶段的辩护工作甚至比庭审表现更重要。只有在庭审之前的诉讼阶段里，及早提出最适合该阶段特点的“有效”罪轻辩点，才能避免罪轻辩护的庭审流于表面形式，真正做到有效辩护。
笔者团队近期代理了一起假冒注册商标案，当事人辅助其胞兄在家族企业中从事服装生产、加工工作，二人通过网上截图等方式非法获取了多家知名奢侈品商标，并将侵权商标印制在成衣上，通过网络渠道销售赚取非法收益。案发后，侦查机关对包括兄弟二人在内的五名嫌疑人采取了强制措施，在厂房仓库里查扣了侵权服装数千套，网络平台的销售金额经司法审计高达266万余元。
这个案件的事实和定性都比较清晰，接受委托后，我们首先明确了罪轻辩护的大方向，然后在侦查、起诉、审判三个诉讼阶段分别提出了有针对性的辩点。
在侦查阶段，我们积极与商标权利人沟通赔偿谅解方案；在审查起诉阶段，我们对审计报告所依据的数据样本重新核算，发现当中存在巨大的错误计算，经重新鉴定，涉案金额从266万余元降至58万元；关于当事人在家族企业内作用有限的辩护意见也被检察机关采纳，起诉书直接将当事人从第二被告降为第三被告，从主犯降为从犯；在审判阶段，我们在开庭之前建议家属提前预缴了罚金，并且在确认了违法所得具体金额之后，第一时间向法院退赔了全部违法所得，法院最终在检察机关建议判处实刑的情况下，判决对当事人适用缓刑。
罪轻辩护是一个系统工程，贯穿在侦查、起诉、审判的每一个环节里，这个案件的成功正是步步为营、稳扎稳打的结果。如果不想在庭上无话可说，辩护工作就要做在前面。以下是笔者关于罪轻辩护的几点零散感想，借本案与各位同仁分享交流。
一、侦查阶段能够做些什么？
根据刑事诉讼法规定，只有在案件移送审查起诉后，辩护人才能够调阅卷宗。在此之前的侦查阶段，证据材料对辩护人不公开，辩护人只能从自己当事人那边了解片面的案情，似乎除了会见，开展不了什么实质性的工作。
但是在假冒注册商标罪的辩护中，争取商标权利人谅解的工作完全可以在侦查阶段启动，而且启动的越早越好。根据最高院的量刑指导意见，商标权利人的谅解书是一个法定的从宽量刑情节，是必须要去积极争取的。但是本案所涉及的几家商标权利人都是国际一线奢侈品企业，从未有过出具谅解书的先例，沟通难度非常大，态度强势不接受赔偿，甚至完全拒绝沟通。
既然商标权利人出具谅解书的可能性极低，为什么还要去做？我认为至少可以达到两个效果：1、万一开了个先例拿到谅解书了呢？不试一试怎么知道。2、有句话叫something is better than nothing，翻译成中文就是“聊胜于无”。即使拿不到作为法定量刑情节的谅解书，但和其他同案人和类案相比，只有我们做出了这个赔偿表态和寻求谅解的动作，那么在同等条件下，我们的当事人就比其他人具有酌定从宽的相对优势，是不是有点内卷了。
既然决定要做，那应该怎么做？我们把当事人的赔偿意愿写成书面致歉函，代为送交到商标权利人国内的办公地。因为去之前就已经做好了心理准备很可能会被拒绝接待，所以我们提前制作了签收回执，如果实在没人出来接待我们，就把书面材料留下，请前台签收一下回执。前台每天要签收大量的快递，这个签收回执还是比较容易就能取得的。此外，我们还把致歉函翻译成英文版，以电子邮件的方式发送到商标权利人海外总部的公开邮箱，并做好了发送记录保全。最后，把致歉函、签收回执、辩护人上门工作记录、邮件发送截图作为完整的一套证据材料提交侦查机关。虽然这个案件中我们最终还是没能取得谅解书，但这套材料至少可以证明当事人真诚悔罪的程度，达到了退而求其次的效果，也建立了同等条件下对同案人的相对从宽优势。
二、审查起诉阶段是罪轻辩护的重中之重
近年来，认罪认罚程序和精准量刑建议这两项制度性要求，使得检察院在刑事案件处理的话语权达到了前所未有的高度，如果相关辩护意见在起诉之前就取得检察官的认可，会给接下来的庭审阶段打下非常好的基础。
就本案而言，审查起诉阶段的核心辩护要点有两个：1、主从犯身份认定；2、涉案金额的计算。
（一）关于主从犯身份问题，侦查机关认为当事人与其胞兄合伙经营家族企业，二人地位作用不相上下，而且企业员工也都指认他们俩都是老板，因此在起诉意见书中将二人共同列为主犯。
我们通过仔细阅卷和多次会见，认为当事人与其胞兄的内部关系并不是对等的合伙经营关系。虽然当事人也参与一定的企业管理，而且亲属关系的存在也容易引起外人误解，但不能简单地将公司治理结构套用到刑事责任的主从犯认定上。当事人在家族企业中没有股份，在经营过程中虽较普通员工要重要一些，但不具有企业经营的决策权，也不参与利润分成，而是每月从公司领取固定薪水。此外，当事人除了涉案企业以外，还有自己的其他产业，涉案企业的业务在其全部业务中仅占较小比例。
经过多轮沟通，检察官采纳了我们的意见，在起诉书上将当事人认定为从犯，并且在被告人排序上向下调整为第三被告。这个认定上的转变，对后续庭审阶段的从宽处理意义重大。
（二）关于涉案金额的计算，《司法审计报告》的鉴定结论通常被认为具有较高的权威性，辩护人往往不太愿意，也不知道应该怎么去挑战和质疑鉴定报告，从而导致对司法审计报告的有效质证无法展开。
我们认为，在审查起诉阶段，辩方和控方所能获取的证据和数据样本都是对等的，这个重要的辩护点绝不应该轻易放弃。辩护人完全可以通过合规的方式独立完成对涉案金额的统计或复核，避免盲目信从司法鉴定机构的结论。
在本案中，当事人在会见时向辩护人反馈，网络平台的真实销售额远远没有审计报告鉴定出来的那么大，这引起了我们的高度重视。通过对网络销售后台数据的仔细研究，我们发现其中有大量未侵权商品的销售额也被错误计算在内。鉴于此，我们向检察机关提出了重新鉴定的申请，同时提交了辩护人自行梳理的网络销售数据，并逐一进行了算法说明。经过多次沟通确认，检察官和鉴定机构接受了我们提供的统计方式，做出了对犯罪金额重新鉴定的结论，最终将本案销售金额从266万余元大幅度降低至58万余元。
上述两个有效辩点的取得，对最终的缓刑结果至关重要，但是不能拖延错过时机，必须要在审查起诉阶段尽早完成。一旦起诉书出来了，再想要申请重新鉴定或对主从犯身份重新认定，在诉讼程序上都会面临相当大的麻烦，在实质上也大大增加了推翻鉴定结论的难度。假设真的拖到庭审阶段才发现鉴定意见有误，辩护人还可以通过申请鉴定人出庭来质疑鉴定过程的科学性。关于此问题笔者有另一篇文章做过专门讨论，详见《刑事辩护庭审发问技巧——以专家证人出庭为例》。
三、退赃表现作为辩点，不妨留到审判阶段再做
有的朋友可能会说，退赔违法所得也是法定从宽情节啊，为什么要拖到审判阶段而不是早点做掉呢？假设当事人是取保候审状态，那么我们可能确实会选择提早退赃，以换取检察机关的缓刑建议，提前锁定风险。可是本案的当事人已经被批准逮捕，检察机关根据从犯、金额下调等因素，已经开出了三年以下量刑建议的最优条件，但明确不建议适用缓刑。鉴于此，退赃表现，很可能就是我们在庭审阶段能打出的最后一张牌。如果提前就把这张牌打掉，不但不能改变当事人的审前羁押状态，同时也压缩了下一个阶段法院对于缓刑适用的裁量权。
虽然认罪认罚程序的大量适用，在一定程度上弱化了法院的自由裁量权，但我们必须时刻牢记，法院才是最后拍板的机关，至少留一张牌放到庭审阶段再打。在庭审过程中，当事人当庭表示愿意在家属的帮助下全额退赃，公诉人也表达说先前在量刑建议里未予建议缓刑，是在当事人尚未退赃的基础上做出的决定，法院若根据庭审阶段的退赃新情况做出缓刑决定，公诉人不会有异议。开庭的当天，家属全额退赔了违法所得，法院在一周后宣判了缓刑。
结语
虞思明 高级合伙人
上海律协刑事合规业务研究委员会 副主任
业务专长：刑事辩护、企业合规管理、反舞弊调查
simon.yu@mhplawyer.com
李俊杰 律师
刑事专业委员会
业务专长：企业合规管理、反舞弊调查、刑事辩护
jeff.lee@mhplawyer.com
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